ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2023 року
м. Київ
справа №160/5323/21
адміністративне провадження № К/990/12753/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №160/5323/21
за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Лукманової О.М., суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження ним атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ в.о.керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 №291к про його звільнення з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12.03.2021;
1.3. поновити позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов`язати відповідача 1 або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у форм співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
2. Позивач уважає, що висновок Кадрової комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є нічим необґрунтованим припущенням членів комісії та присвоєнням виключних повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), а рішення комісії, своєю чергою, є необґрунтованим. На думку позивача, повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.
2.1. Позивач наголошує, що на його електронну пошту від Кадрової комісії не надходило жодних запитань щодо його майнового стану, у зв`язку із чим прокурор не мав змоги підготуватися та надати відповідні докази (документи) членам комісії на підтвердження своєї позиції, що, на його думку, свідчить про порушення процедури проведення співбесіди та порушення принципу рівності та об`єктивності. Твердження Кадрової комісії про необізнаність прокурора про походження коштів на придбання ОСОБА_2 автомобіля та про те, чи користувалася зазначеним автомобілем його власниця, на його переконання, не є порушенням антикорупційного законодавства, не свідчить про недоброчесність прокурора. Позивач наполягає, що зобов`язання щодо декларування права користування автомобілем марки Ford F-150 протягом 2021 року настануть у прокурора лише при подачі у 2022 році щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2021 рік, а отже, комісія зробила висновок про порушення прокурором порядку декларування, в частині права користування майном у майбутньому, що знову є проявом упередженості та порушенням членами комісії презумпції невинуватості особи.
2.2. Не погоджуючись із висновками Кадрової комісії в частині виконання ним практичного завдання, а саме, що ним не надано повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання, позивач стверджує, що він надав більш широку відповідь з відповідним обґрунтуванням та посиланням на норми КПК України. Позивач уважає, що висновок Кадрової комісії про неправильне вирішення прокурором ОСОБА_1 практичного завдання не відповідає дійсності та не ґрунтується на нормах кримінального процесуального права та практики Європейського суду з прав людини, яка має вищу юридичну силу над національним законодавством. Таким чином, на думку позивача, рішення Кадрової комісії відносно нього є протиправним, безпідставним, непропорційним та винесеним не на підставі, не у межах повноважень, та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підлягає скасуванню.
2.3. Позивач також уважає неналежним посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури чи скорочення штату працівників обласної прокуратури в якому прокурор ОСОБА_1 обіймав посаду, станом на день звільнення його з посади відсутні. Як указує позивач, відбулася лише зміна назви з "Прокуратура Дніпропетровської області" на "Дніпропетровська обласна прокуратура" без зміни ідентифікаційного коду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач працював в органах прокуратури з 17.02.2003, згідно із наказом прокурора від 08.05.2019 №619к його призначено на посаду прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-IX, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач 08.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" вказаного Закону на ім`я Генерального прокурора подав заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок у зв`язку із чим його до наступного етапу - співбесіди.
6. Кадровою комісією 14.01.2021 враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, про що складено протокол № 20.
7. За наслідками проведеної співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
8. За змістом цього рішення під час співбесіди Кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать, про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.
8.1. Так, попри вимоги Закону України "Про прокуратуру" та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.
8.2. Також, у Кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами. Так, відповідно до декларації за 2018 рік, станом на 31.12.2018 прокурор мав грошові активи у розмірі 200 000,00 грн, за 2019 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував заощадження в загальній сумі 400 000,00 грн. Зі слів прокурора, заощадження в загальному розмірі 200 000 грн були сформовані упродовж 2019. При цьому, офіційні доходи прокурора та членів його сім`ї за 2019 рік не дозволяли зробити такі заощадження. Так, сукупно заробітні плати прокурора та його дружини за 2019 рік становили 295 577,00 грн, з урахуваннями видатків ця сума становить приблизно 233 506,00 грн, також за 2019 задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961,00 грн. Якщо відрахувати суму заощаджень за рік (200 000,00 грн), то залишається приблизно 34 500,00 грн на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім`ї та трьох дітей. На питання члена комісії щодо місячних витрат сім`ї прокурор відповів, що витрачають приблизно 15 тис грн, можливо 20 тис грн. Таким чином з офіційно отриманих доходів прокурором та його дружиною неможливо було заощадити таку суму грошових коштів. Прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу) від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів. У деклараціях такі подарунки не відображені. Вказане не узгоджується із тим фактом, що станом на кінець 2018 року прокурор мав грошові активи у сумі 200 000,00 грн, а на кінець 2019 року 400 000, 00 грн.
8.3. Крім того, на питання членів комісії прокурор ОСОБА_1. зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, втім прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала. Майже одразу після придбання теща передала прокурору зазначений автомобіль у користування, яке тривало фактично до його відчуження. Також на поставлене членом Кадрової комісії питання прокурор ОСОБА_1 відповів, що наразі користується автомобілем Ford F-150, який його товариш виставив на продаж. Про правові підстави такого користування та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем комісії не повідомлено, а в декларації за 2019 рік транспортних засобів у власності або користуванні прокурора не зазначено.
9. Наказом виконуючого обов`язки керівника обласної прокуратури В.Прихожановим від 10.03.2021 №291к звільнено ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) з 12.03.2021. Підстава: рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 № 1.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 позовні вимоги задоволено частково:
10.1. визнане протиправним та скасоване рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором ОСОБА_1 ;
10.2. визнаний протиправним та скасований наказ виконуючого обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 №291к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 12.03.2021;
10.3. поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021;
10.4. стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021 по 07.07.2021 включно у сумі 89388,78 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми заробітної плати за місяць з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що оспорюване рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить ані посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, ані оцінки його доводам та аргументам, ані посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення..
11.1. На думку цього суду, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
11.2. Стосовно висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, суд першої інстанції проаналізувавши надані прокурором відповіді у практичному завданні на поставлені питання, зазначив, що ОСОБА_1. частково відповів на поставлене перше питання, в повному обсязі та вірно відповів на друге питання та на третє питання надав частково обґрунтовану та правильну відповідь, а тому посилання в оскаржуваному рішенні на ненадання ОСОБА_1 комісії відповіді на деякі запитання з урахуванням успішного складання іспиту, якій виявив достатність рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та виконання ним практичного завдання, викликає у суду сумніви в обґрунтованості висновків Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.
11.3. Щодо висновків комісії про невідповідність прокурора вимогам доброчесності суд першої інстанції обмежився лише констатуванням, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК. У свою чергу, будь-яких рішень НАЗК у відношенні позивача у частині задекларованих ним відомостей не виявлено.
11.4. У підсумку суд цієї інстанції зазначив, що висновки Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.
11.5. Вказане, за висновком суду першої інстанції, є окремою підставою для скасування прийнятого на підставі цього рішення кадрової комісії наказу №291 к від 10.03.2021 про звільнення позивача із займаної посади.
11.6. Поряд із цим, в задоволенні вимоги позивача щодо зобов`язання Кадрової комісії або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності суд відмовив, оскільки Порядком № 221 не передбачено повторне проходження одним і тим самим прокурорам атестації або одного з її етапів.
11.7. Вирішуючи питання ефективного способу захисту прав позивача суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій же посаді або на рівнозначній посаді, та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільнений. При цьому, судом враховано, що юридичну особу "Прокуратура Дніпропетровської області" перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у "Дніпропетровську обласну прокуратуру".
11.8. Обраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції зазначив, що ця сума становить 89 388,78 грн (середньоденний заробіток 1146,01 грн х 78 днів (період робочих днів з 15.03.2021 по 07.07.2021)).
12. Не погодившись із таким рішенням суду першої інстанції його оскаржили в апеляційному порядку Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура.
13. До суду апеляційної інстанції 03.02.2022 від представника позивача адвоката Скалецького В.А. надійшла заява про відвід судді Лукманової О.М у справі № 160/5323/21.
14. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 відмовлено в задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - Скалецького В.А. про відвід судді Лукманової О.М. Так, суд, вирішуючи питання щодо обґрунтованості заяви про відвід судді Лукманової О.М., виходив із того, що позивачем ОСОБА_1 та його представником Скалецьким В.А. не надано доказів обставинам, які на їх думку є підставою для відводу судді Лукманової О.М., а саме, що на доньку цієї судді, яка працює в органах прокуратури та є прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється тиск з метою скасування рішення суду першої інстанції та винесення рішення в інтересах органів прокуратури. При цьому, на думку суду, робота Лукманової А.І. на посаді прокурора в окружній прокуратурі не є самостійною підставою для відводу (самовідводу) судді Лукманової О.М. у справах цієї категорії. Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заява про відвід судді Лукманової О.М. необґрунтована та не підлягає задоволенню.
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
15.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що Кадровою комісією було прийнято обґрунтоване, правомірне рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
15.2. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що перевірка рівня відповідності прокурора критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами, входить до повноважень кадрової комісії, яка має право збирати та враховувати інформацію відповідних органів, у тому числі НАЗК.
15.3. Суд цієї інстанції погодився із висновками комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності та зауважив, що судом було запропоновано ОСОБА_1 надати до суду безпосередньо докази, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо сумнівів у відповідності прокурора його критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, однак ОСОБА_1 таких доказів та пояснень не було надано.
15.4. Стосовно висновків комісії в частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши надані ОСОБА_1 відповіді на поставлені питання у практичному завданні, зазначив, що прокурором не було надано правильних відповідей на поставленні питання у завданнях 1, 3, а у другому завданні надано неповну відповідь на поставлене питання.
15.5. Надаючи оцінку оскаржуваному наказу, суд апеляційної інстанції зазначив, що Законом № 113-IX не передбачено настання сукупності таких двох умов для звільнення як неуспішне проходження атестації та ліквідація (реорганізація) прокуратури. Так, згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
15.6. Суд апеляційної інстанції підкреслив, що ОСОБА_1 08.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій було зазначено, що він погоджується, що у разі неуспішного проходження ним будь-яких етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, його буде звільнено із посади прокурора. Тому, цей суд не погодився із висновком суду першої інстанції про існування юридичної невизначеності стосовно підстав звільнення прокурора у разі неуспішного проходження ним атестації.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
16. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 25.05.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року у справі № 160/5323/21 та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
16.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, від 27.04.2021 та від 04.11.2021 у справі № 640/537/20 щодо виключної компетенції НАЗК на перевірку декларацій прокурорів та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.
16.3. Зокрема, як указує скаржник, прокурор ОСОБА_1 задекларував право користування автомобілем марки Lexus, свої доходи та грошові активи, чим повністю виконав вимоги антикорупційного законодавства.
16.4. За доводами цієї касаційної скарги також стверджується, що суд апеляційної інстанції дійшов упереджених висновків щодо неправильного виконання позивачем практичного завдання, оскільки, на переконання прокурора, на всі три поставлених питання у практичному завданні він надав правильні та обґрунтовані відповіді.
16.5. У цьому аспекті позивач уважає, що суд апеляційної інстанції мав би врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а щодо визначення критеріїв обґрунтованості висновків комісії в частині відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.
16.6. Крім того, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції врахувавши надані Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали суду від 16.12.2021 згідно листа Офісу Генерального прокурора №15/1/2-13864-21 копії затверджених правильних відповідей на завдання 21 та питань до нього (практичне завдання, яке виконувалося ОСОБА_1 на третьому етапі атестації) порушив норми процесуального права, а саме незважаючи на заперечення та клопотання представника позивача про відсутність таких доказів у суду станом на 03.02.2022 (день ухвалення постанови суду апеляційної інстанції), судом винесено рішення, яке обґрунтовано доказами, які до суду навіть не надійшли на момент винесення рішення.
16.7. Як зауважує позивач, додаток до листа Офісу Генерального прокурора №15/1/2-13864-21 не містить дати засвідчення копії документа та імені особи яка їх засвідчувала, як наслідок такі докази є недопустимими.
16.8. Порушення норм процесуального права, за твердженнями касатора, також полягають у порушенні статті 6 Конвенції про захист прав й основних свобод людини стосовно розгляду справи упередженим судом. Так, від представника ОСОБА_1 - Скалецького В.А. до суду апеляційної інстанції було подано заяву про відвід судді Лукмановій О.М. з тих підстав, що 03.02.2022 позивачу стало відомо про те, що на доньку головуючого судді Лукманової О.М., яка працює в органах прокуратури та є прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється тиск з метою скасування рішення суду першої інстанції та винесення рішення в інтересах органів прокуратури. Проте, ухвалою суду від 03.02.2022 у складі суддів (Божко Л.А., Дурасова Ю.В., Лукманова О.М.) у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід було відмовлено.
16.9. Однак, як наголошує позивач, йому не потрібно було доводити неупередженість суду, оскільки про наявність зазначених обставин при розгляді ідентичної категорії справ та ідентичних відповідачів повідомлено самим суддею, що, на його думку, прямо свідчить про вибірковість правосуддя відносно ОСОБА_1 .
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.06.2022 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30.05.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження відповідно до приписів статті 345 КАС України.
Позиція інших учасників справи
19. Від Дніпропетровської обласної прокуратури 21.06.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, де відповідач 3 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції без змін.
19.1. Не погоджуючись із доводами касаційної скарги, цей відповідач зазначає, що Кадровою комісією було прийнято обґрунтоване, правомірне рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
19.2. На спростування доводів касаційної скарги Дніпропетровська обласна прокуратура указує, що судом апеляційної інстанції було запропоновано ОСОБА_1 надати суду безпосередньо докази, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо сумнівів у відповідності прокурора його критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, однак ОСОБА_1 таких доказів та пояснень не було надано.
19.3. Із посиланням на приписи пунктів пункту 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ, відповідач 3 зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. А тому, за наявності рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 про звільнення його із займаної посади є правомірним.
19.4. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.06.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною ОСОБА_1 отримано Офісом Генерального прокурора 06.06.2022, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102936502110. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу відповідач 1 не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, згідно з частиною другою статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
21. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги ОСОБА_1, Верховний Суд виходить з такого.
22. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
23. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, зазначає, що Верховний Суд вже неодноразово викладав висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 15.09.2022 у справі №380/4314/21, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 17.11.2022 у справі №520/9948/2020, від 29.11.2022 у справі №420/7494/20, від 23.02.2023 у справі №160/23222/21, від 28.02.2023 у справі №400/3152/21, від 18.05.2023 у справі №280/2836/21 та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
24. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
25. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
26. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
27. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
28. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
29. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
30. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
31. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
32. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
33. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
34. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
35. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
36. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
37. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
38. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
39. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.