ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2023 року
м. Київ
справа №420/26780/21
адміністративне провадження № К/990/21181/22 ; К/990/23975/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2022 року (головуючий суддя - Потоцька Н.В.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року (головуючий суддя - Джабурія О.В., судді: Вербицька Н.В., Кравченко К.В.)
у справі №420/26780/21
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач; ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач - 2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач - 3), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №251 "Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ";
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п.п.2 п.6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, - до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, шляхом включення до відповідного графіку з призначенням часу (дати, місця) його проведення;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2336к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород - Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 18 листопада 2021 року та зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18 листопада 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30000,00 грн (тридцять тисяч гривень).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не мала законних підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача і приймати щодо них конкретне рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Також позивач зазначає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, немотивованим, ухвалене з порушенням права прокурора на участь у процесі прийняття рішення, принципу своєчасності та з порушенням розумних строків.
На підставі наведеного позивач просить визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 251 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2336к про звільнення останнього.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №251 "Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ";
- зобов`язано уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену на підставі наказу Генерального прокурора або іншу уповноважену Законом кадрову комісію на час прийняття судом рішення, допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого п.п.2 п.6 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, - на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, шляхом включення до відповідного графіку з призначенням часу (дати, місця) його проведення;
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2336к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури України з 18 листопада 2021 року та зараховано час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 листопада 2021 року по 22 березня 2022 року;
- в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13 вересня 2021 року №251 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та правомірних очікувань, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, з огляду на викладені висновки суду, є протиправним.
На думку суду першої інстанції, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.
Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №13 від 17 листопада 2020 року, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Також суд вважав безальтернативним наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №251 від 13 вересня 2021 року призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Також судом першої інстанції скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2336к, оскільки він пов`язаний виключно з висновками П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, та поновлено позивача на посаді, яку він займав до звільнення.
Суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 листопада 2021 року по 22 березня 2022 року.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково:
- рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2022 року змінено в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18 листопада 2021 року по 22 березня 2022 року. В цій частині викладено судове рішення в іншій редакції: "Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19 листопада 2021 року по 22 березня 2022 року у розмірі 40 291,52 грн. (сорок тисяч двісті дев`яносто одна гривня п`ятдесят дві копійки) з утриманням обов`язкових відрахувань".
В іншій частині судове рішення залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції, загалом погоджуючись з висновками суду першої інстанції та змінюючи судове рішення в частині, виходив з того, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначив розміру такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Так, суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 40 291,52 грн (485,44 грн (середньоденний заробіток) Х 83 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають про неправильне застосування судом норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
- п. 9 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, у взаємозв`язку з п. 7 розд. І, п. 2 розд. V цього Порядку;
- п. 16 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме: наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- п. 17 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
Позивачем відзиви на касаційні скарги не подано, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2022 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2023 року призначено розгляд цієї справи у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін на 30 травня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2011 року працював в органах прокуратури України.
Зокрема, з 13 березня 2021 року працював на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.
У подальшому позивач успішно пройшов І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
05 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 90 балів (прохідний бал 93).
07 листопада 2020 року, 11 листопада 2020 року та 16 листопада 2020 року на адресу Другої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивачем надіслано письмові заяви щодо надання письмового звіту (роздруківки) результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 05 листопада 2020 року, який проходив позивач, із зазначенням переліку питань, правильних відповідей, відповідей користувача, дати/часу надання відповідей та повідомленням, що під час проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, відбувалися технічні проблеми "збої" у роботі програми з тестування, що вплинуло на результати іспиту у зв`язку з чим, виникли підстави встановити останньому новий час (дату) складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Своїм протокольним рішенням (протокол № 13 від 17 листопада 2020 року) зазначена кадрова комісія заяву позивача задовольнила та вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.
16 липня 2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№422-425 про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.
22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
18 серпня 2021 року (протокол №2) П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.
13 вересня 2021 року вказаною кадровою комісією винесено рішення № 251 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, відповідно до якого позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
20 жовтня 2021 року керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ № 2336к про звільнення позивача з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 18 листопада 2021 року.
Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів від 13 вересня 2021 року №251 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2336к про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частина перша статті 16 Закону №1697-VII).
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX (набрав чинності 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.