ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2023 року
м. Київ
справа №600/6331/21-а
адміністративне провадження № К/990/28013/22, №К/990/29152/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання - Орел П.Ю.
представника позивача - адвоката Романюка В.І.,
представника Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури - Були Р.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконферензв`язку у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 600/6331/21-а
за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року, ухвалене суддею Григорашем В.О.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Білої Л.М., суддів: Гонтарука В.М., Матохнюка Д.Б.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Чернівецької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №133 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1052-к про звільнення ОСОБА_1 із посади прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області (Чернівецької окружної прокуратури Чернівецької області) з дати звільнення;
1.4. стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
1.5. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області (Чернівецької окружної прокуратури Чернівецької області) та стягнення заробітної плати на його користь в межах суми стягнення за один місяць.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що під час складення іспиту комп`ютер (ноутбук) постійно пригальмовував, в результаті чого йому не вистачило часу для завершення надання відповідей на всі запитання у відведений час у блоці вербального та в подальшому абстрактно-логічного тестування і як наслідок останній було набрано 92 бали, що є меншим від прохідного. Член комісії порекомендувала написати заяву щодо збоїв та неналежної роботи комп`ютерної техніки, що позивачем і було зроблено по поверненню до місця проживання 05.11.2020. Далі 25.11.2020 на електронну адресу позивача надійшло повідомлення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія), про те, що заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено, а про новий час та дату складання іспиту буде повідомлено шляхом оприлюднення відповідної інформації на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
2.1. Однак, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №133 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. На думку позивача, П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення від 13.09.2021 №133 про неуспішне складання ним іспиту, оскільки склад цієї комісії не приймав участі у проведенні анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020.
2.2. Також позивач зазначає, що згідно із наказом від 21.10.2021 №1052-к підставою для його звільнення, в порушення приписів законодавства, є підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), тобто рішення кадрової комісії № 133 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ним атестації. Однак, вказаної підстави для звільнення не передбачено ні статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" ні статтями 40, 41 КЗпП, що суперечить Основному закону та обмежує право, передбачене статтею 43 Конституцією України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури з 10.03.2011 по 23.10.2021, за останньою займаною посадою згідно наказу Прокуратури Чернівецької області №162-к від 11.04.2017 - прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим було допущено до наступного етапу атестації.
7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. Позивач 03.11.2020 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 №8, за результатами якого останній набрав 92 бали, при прохідному - 93.
9. Далі позивач 05.11.2020 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії із заявою в якій, з огляду на те, що на тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відведено 8 та 20 хвилин, просив допустити його до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
10. Рішенням Четвертої кадрової комісії (протокол від 06.11.2020 №8), ОСОБА_1 (92 бали) включено до списку прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали.
11. У подальшому на засіданні Четвертої кадрової комісії, оформленому протоколом від 24.11.2020 №11, комісія вирішила виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначено новий час та дату складання іспиту, про що внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 25.11.2020 позивачу на його електронну пошту від Четвертої кадрової комісії надійшов електронний лист в якому повідомлено, що заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено, а про новий час та дату складання іспиту буде повідомлено шляхом оприлюднення відповідної інформації на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
12. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
13. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.
14. Позивач 10.08.2021 звернувся до голови Чотирнадцятої кадрової комісії із заявою в якій просив включити його в графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
15. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленого протоколом від 31.08.2021 №10, вирішено не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .
16. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №133 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
17. Наказом Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1052-к "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено ОСОБА_1 із займаної посади та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 23.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
18. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.04.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2022, позов задоволено повністю:
18.1. визнане протиправним та скасоване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №133 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки";
18.2. визнаний протиправним та скасований наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1052-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури з 23.10.2021;
18.3. поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області (Чернівецької окружної прокуратури Чернівецької області) з 24.10.2021, з дати звільнення;
18.4. стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 41360,83 грн;
18.5. допущене негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області (Чернівецької окружної прокуратури Чернівецької області) та стягнення заробітної плати на його користь в межах суми стягнення за один місяць.
19. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №133 наявне лише посилання на результати складання іспиту позивачем 03.11.2020, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
19.1. Водночас, як зауважили суди обох інстанцій, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації використала, як підставу, результати складання іспиту 03.11.2020, який рішенням Четвертої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.
19.2. Суд першої інстанції підкреслив, що ані Закон №113-IX, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
19.3. Крім того, суди зауважили, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункту 4 розділу IIІ Порядку № 221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
19.4. Зважаючи на те, що наказ Чернівецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1052-к, яким позивача звільнено із займаної посади, прийнятий саме на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, яке визнане судом в рамках цієї справи протиправним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необхідність визнати означений наказ також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
19.5. Із посиланням на норми статті 235 КЗпП України, суди першої та апеляційної інстанцій вирішили, що належним способом порушеного права позивача буде поновлення останнього на посаді в Сторожинецькій місцевій прокуратурі Чернівецької області (Чернівецької окружної прокуратури Чернівецької області), із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 24.10.2021 по 13.04.2022 в розмірі 41360,83 грн (347,57 грн х 119 робочих днів).
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
20. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 17.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.04.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2022 у справі №600/6331/21-а, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
20.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
20.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 4, 7, 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, пункту 19 Порядку № 233.
20.3. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
20.4. Касатор зауважує, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано ту обставину, що проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, позивач за результатами складання набрав 92 бали, що є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
20.5. Касатор посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
20.6. Як наголошує цей скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено.
20.7. Офіс Генерального прокурора також зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Четвертої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 24.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
20.8. Скаржник зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації.
20.9. Як переконує касатор, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
21. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/28013/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
22. Від Чернівецької обласної прокуратури до Суду 25.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.04.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2022 у справі №600/6331/21-а, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
22.1. Ця касаційна скарга також подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
22.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження, за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 14, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
22.3. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/29152/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
24. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 04.05.2023 закінчено підготовчі дії за касаційними скаргами №К/990/28013/22, №К/990/29152/22 у справі № 600/6331/21-а та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
25. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури вимоги касаційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
26. Від ОСОБА_1 до Суду 28.11.2022 надійшов відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури, в якому позивач просить відмовити в їх задоволенні в повному обсязі, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін.
26.1. Так, позивач уважає, що протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії підтверджується наявністю рішення Четвертої Кадрової комісії, зафіксованого в протоколі №11 від 24.11.2020, в якому щодо ОСОБА_1 вирішено: виключити його зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; внести позивача до графіку для складання вказаного іспиту без визначення дати.
26.2. На переконання позивача, вказане рішення Четвертої кадрової комісії прийнято у повній відповідності до положень Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233.
26.3. Поряд із цим, в порушення вимог пункту 12 Порядку № 233 у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №133 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу №11 від 24.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
26.4. Позивач підкреслює, що саме Четверта кадрова комісія була уповноваженою приймати рішення щодо вирішення питання успішного чи неуспішного проходження ним атестації, або складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, що саме і відбулося.
26.5. ОСОБА_1 також звертає увагу, що ані Законом №113-ІХ, ані Порядками №233 та №221, ані іншими нормативними актами не передбачено можливості і порядку скасування комісіями з атестації своїх рішень, їх перегляду, а також скасування рішень інших комісій.
27. Від представника позивача - адвоката Романюка В.І. до Суду 23.05.2023 надійшла заява про вступ у справу як представника і надання доступу до матеріалів електронної справи № 600/6331/21-а.
27.1. З огляду на підтвердження повноважень адвоката Романюка В.І. здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 у Верховному Суді на підставі ордеру від 19.05.2023 № 1248959, Судом надано доступ адвокату позивача до матеріалів електронної справи № 600/6331/21-а.
28. У судовому засіданні представник позивача проти вимог касаційних скарг заперечував та просив відмовити в їх задоволенні. Додатково зауважив, що Рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, що має бути враховано Судом при вирішенні цієї справи. Крім того, звернув увагу Суду на наявність протилежних висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 27.04.2023 у справі № 380/23397/21.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
29. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
31. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
32. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
33. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
34. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
35. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі №500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, №240/38364/21 та багатьох інших.
36. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
37. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
38. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
39. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
40. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
41. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
42. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
43. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
44. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
45. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".
46. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.
47. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі № 1697-VII пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
48. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.
49. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.
50. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
51. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
52. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
53. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
54. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
55. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.