ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1, ОСОБА_2
до ухвали від 25 травня 2023 року у кримінальній справі № 722/594/22
(провадження № 13-27кс23)
Ми не можемо погодитися з більшістю суддів Великої Палати Верховного Суду в тому, що ця кримінальна справа підлягала поверненню до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
І. Короткий виклад історії справи
1. Суд першої інстанції встановив, що 8 лютого, а також 8 та 9 березня 2022 року у Чернівецькій області засуджений вчинив крадіжки чужого майна вартістю 4781,30 грн, 2533,30 грн та 7807,60 грн відповідно.
2. Дві останні крадіжки вчинені після набуття 7 березня 2022 року чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" від 3 березня 2022 року № 2117-IX (далі - Закон № 2117-IX), яким частини четверті статей 185-187, 189 та 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) доповнено кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану".
3. Суд кваліфікував кримінальні правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК (за ознакою "в умовах воєнного стану")тач. 3 ст. 185 КК, визнав обвинуваченого винним у їх вчиненні та призначив покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 цього Кодексу - остаточно на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
4. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду (далі - колегія суддів) у жовтні 2022 року за касаційною скаргою захисника відкрив провадження.
5. 28 березня 2023 року колегія суддів передала кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
6. Як виключну правову проблему колегія суддів окреслила питання щодо тлумачення та застосування ч. 4 ст. 185 КК, якою встановлена кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки "в умовах воєнного стану". Наявність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати мотивувала так:
6.1. Оскільки кваліфікуюча ознака "в умовах воєнного стану" у частинах четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК має однакову правову природу з обтяжуючою обставиною, зазначеною у п. 11 ч. 1 ст. 67 КК ("вчинення злочину з використанням умов воєнного стану"), то ця кваліфікуюча обставина має тлумачитися як "з використанням умов воєнного стану". Правильність такого тлумачення підтверджується змістом підготовчих матеріалів Парламенту, пов`язаних з Законом № 2117-IX:
- у Пояснювальній записці до законопроекту зазначено, що військові дії змушують людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства;
- у Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради України зазначив: "Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених". Комітет підкреслив, що саме для досягнення цієї мети законопроектом вносяться доповнення до відповідних статей КК. Також у Висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін "встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи".
6.2. Ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього Закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя.
6.3. Тлумачення кваліфікуючої ознаки "в умовах воєнного стану" без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України. Цей принцип вимагає не ставити осіб, які вчинили злочини різної тяжкості, в однакове становище. Особи, які використали фактичні обставини воєнного стану, і особи, які вчинили злочини за звичайних обставин, знаходяться у суттєво різному становищі.
6.4. Проблема у цій справі, на відміну від багатьох інших справ, які передавалися на розгляд Великої Палати, полягає у масовому і послідовному застосуванні неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.
6.5. У переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну невідповідність тяжкості правопорушення, суди звільняють засуджених від відбування покарання з випробуванням. Однак така практика застосування статті 75 КК сама по собі є виключною проблемою, оскільки спотворює інститут звільнення від відбування покарання, не призначений для нуліфікації непомірно жорстокого положення кримінального закону.
6.6. Подібне тлумачення ознаки "в умовах воєнного стану" призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, а це спотворює саме його поняття.
6.7. Справа піднімає питання системного тлумачення кримінального закону з урахуванням його мети і призначення, а також ролі Верховного Суду в цілому у забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від невиправдано диспропорційного використання інструментів карної політики.
6.8. У цьому провадженні немає підстав для передачі провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, оскільки останній не робив висновків з цього питання. Враховуючи масштабність проблеми і наслідки рішення для правової системи держави, рішення у цій справі має приймати найбільш авторитетна структура у судовій системі - Велика Палата.
7. 25 травня 2023 року Велика Палата постановила ухвалу, згідно з якою повернула справу на розгляд колегії суддів. Відсутність підстав для прийняття справи до свого провадження мотивувала так:
7.1. Після доповнення Законом № 2117-IX статей 185-187, 189 та 191 КК кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану" суди першої та апеляційної інстанцій однаково підійшли до застосування таких норм матеріального права, формуючи у цьому контексті єдину правозастосовну практику.
7.2. Правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК), відповідно до якої кваліфікуюча ознака "вчинення злочину в умовах воєнного стану" не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, висловив і Касаційний кримінальний суд, зокрема, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23). Як убачається зі змісту цієї ухвали, касаційна скарга була подана з підстав, які за своїм змістом є аналогічними до питань, означених колегією суддів на обґрунтування наявності виключної правової проблеми в цьому кримінальному провадженні.
7.3. Як видно з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, така позиція Касаційного кримінального суду також є сталою, оскільки неодноразово переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою "вчинення злочину в умовах воєнного стану", Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією ознакою (ухвали від 23 листопада 2022 року у справі № 466/1973/22 та від 05 грудня 2022 року у справі № 175/965/22; постанова від 02 березня 2023 року у справі № 477/378/22). Інших правових позицій щодо цього питання суд касаційної інстанції не висловлював.