ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2023 року
м. Київ
справа № 761/27173/18
провадження № 51-982км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100001795, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Шевченківський районний суд м. Києва вироком від 19 серпня 2022 року визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 червня 2018 року до 11 січня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнув з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 175 654,17 грн й на користь ТОВ "Прайм Холідей" 135 000 грн. матеріальної шкоди. Вирішив питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вступили між собою у злочинну змову про вчинення нападу на офісне приміщення з метою заволодіння чужим майном. Відповідно до розробленого плану, у невстановлений спосіб та за невстановлених обставин особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, передали інформацію про те, що в офіс туристичної компанії ТОВ "Прайм Холідей", що розташований на третьому поверсі офісного центру по вул. Саксаганського, 119 в м. Києві, приїде клієнт, який розрахується великою сумою грошей за туристичні послуги. Вказані грошові кошти будуть зберігатися у сейфі в приміщенні вказаного офісу.
19 вересня 2013 року, в денну пору доби, ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в магазині "Воєнторг" придбали пневматичний пістолет, після чого близько 19 години 25 хвилин, діючи по заздалегідь розробленому плану, ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вільно зайшли в приміщення офісного центру, розташованого по вул. Саксаганського, 119 в м. Києві, та піднялись на третій поверх вказаної будівлі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом нападу на співробітників ТОВ "Прайм Холідей", ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вільно зайшли через відчинені двері до офісу № 9 вказаної будівлі та, погрожуючи пневматичним пістолетом, який потерпілі сприймали як справжню вогнепальну зброю, та ножем, скоїли напад на працівників ТОВ "Прайм Холідей" ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, дістав з кишені пістолет та рукояткою завдав одного удару в голову ОСОБА_10, після чого коліном завдав ще один удар в голову з метою її залякування та досягнення швидкого виконання його вказівок.
ОСОБА_7, діючи відповідно до спільного плану, дістав ніж та продовжив залякувати ОСОБА_10 і ОСОБА_9 за допомогою ножа, застосовуючи таким чином погрозу насильством відносно останніх. Після цього, діючи спільно й за попередньою змовою між собою, за допомогою липкої стрічки ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою недопущення вчинення опору зв`язали ОСОБА_10 і ОСОБА_9, а далі особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, примусив ОСОБА_10 повідомити йому про місце знаходження сейфа та почав вимагати ключі від сейфа.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, взяв у ОСОБА_7 ніж і попрямував до ОСОБА_9 з метою залякування її також вказаним ножем. В подальшому, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел із ОСОБА_7, відкрив сумку ОСОБА_10, взяв звідти ключі від сейфу, відчинив його та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 80 000 грн. та 300 Євро, які знаходились в сумці.
Загалом особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спільно з ОСОБА_7 протиправно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 83 201,68 грн.
Після цього особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прослідував у відокремлений кабінет директора, за допомогою ключа відчинив сейф та відкрито заволодів грошима ТОВ "Прайм Холідей" в сумі 135 000 грн. і коштами ОСОБА_8 в сумі 15 300 доларів США, 5 000 євро, а також ювелірними прикрасами, які належать ОСОБА_10 .
Таким чином, ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинив напад на працівників ТОВ "Прайм Холідей" та заволодів чужим майном на загальну суму 417 855,85 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 09 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 .
Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що, на думку сторони захисту, вирок суду першої інстанції ухвалено незаконним складом суду, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол розподілу справи між суддями.
Крім цього, вважає, що суддя ОСОБА_11 не мав права брати участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7, оскільки колегією суддів з його участю було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_12, який обвинувачувався у вчиненні злочину з ОСОБА_7, і цей суддя висловлював думку щодо обвинувального акту ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . За таких обставин захист вважає, що суддя ОСОБА_11 мав заявити самовідвід.
Також захисник указує, що у кримінальному провадженні наявні постанови про зміну групи прокурорів від 17 вересня 2018 року, 16 вересня 2020 року, 15 квітня 2021 року, 20 серпня 2021 року, які, на думку сторони захисту, не відповідають положенням КПК України щодо мотивів й порядку покладання обов`язків на прокурора і складені та підписані неуповноваженими особами, а саме не керівником органу прокуратури, а його заступниками.
Крім цього, захисник стверджує, що судом першої інстанції не було розглянуто клопотання ОСОБА_7 від 18 та 26 грудня 2018 року про допит свідків.
У касаційній скарзі захисник також вказує, що цілий ряд документів, на які суд послався як на докази винуватості ОСОБА_7, є не оригіналами, а копіями, зокрема протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду місця події, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 99 КПК України.
Також захист не погоджується з оцінкою доказів судом першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7, належності йому номеру мобільного телефону, вказує на суперечності у показаннях потерпілої ОСОБА_10 зокрема щодо впізнання особи, що призвело до неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Посилається на те, що постанова прокурора про виділення з кримінального провадження № 12013110100014684 матеріалів кримінального провадження № 12014100100001759 щодо ОСОБА_7 не містить даних про те, які саме матеріали виділяються, тому неможливо встановити, у який спосіб матеріали з одного кримінального провадження потрапили в інше.
Крім цього, захисник вказує, що діяння, за вчинення яких засуджено ОСОБА_7, кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України з кваліфікуючою ознакою заволодіння майном у особливо великих розмірах, однак матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували сам факт існування коштів потерпілих, заволодіння якими інкримінується ОСОБА_7, й ці обставини не були належно підтвердженні, в тому числі й щодо задоволеного цивільного позову про відшкодування збитків.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України, рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи.
Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів вбачає, що вказаних вимог закону суди дотрималися.
В силу положень статей 433, 438 КПК України, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, доведеність конкретних обставин справи, зокрема підстави встановлення судом належності номеру мобільного телефону ОСОБА_7, оцінка показань потерпілої, не є предметом касаційного перегляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника щодо неправильного встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, апеляційний суд навів докладні мотиви ухваленого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.
Зокрема, суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на показання потерпілої ОСОБА_8, яка в судовому засіданні показала, що середині вересня 2013 року приблизно о 19.00 годині на офісне приміщення був здійснений розбійний напад двома невідомими чоловіками, під час якого з сейфу були викрадені гроші товариства в сумі 135 000 грн. та її особисті гроші в сумі 15 300 доларів США та 5 000 Євро. Під час нападу вона не була присутня в приміщенні офісу. Під час спілкування з ОСОБА_10 та ОСОБА_13, які були присутніми в офісі на момент вчинення кримінального правопорушення, останні повідомили їй про обставини здійснення розбійного нападу.
Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка у серпні -вересні 2013 року вчинила розбійний напад на офісне приміщення підприємства, де вона працювала. Зокрема вказала, що побачила двох раніше їй невідомих чоловіків, одним із них був ОСОБА_7, які почали розпитувати, де знаходиться офіс будівельної компанії. При цьому один з них рукояткою від пістолету вдарив її по голові, від чого вона впала на підлогу. Побоюючись за своє здоров`я, вона закрила обличчя руками та продовжувала лежати на підлозі, а ОСОБА_7 разом з іншою особою наносили удари по її тілу та запитували, де ключі від сейфу.
Будучи наляканою їхніми діями, вона їм повідомила, що ключі знаходяться у її сумці. У подальшому нападники зв`язали їх скотчем та, забравши з сумки грошові кошти у розмірі 72 тисяч гривень, відкрили сейф, звідки забрали кошти її директора ОСОБА_8 та ювелірні прикраси. Забравши майно, ОСОБА_7 та інший чоловік закрили їх в офісі й покинули приміщення. Однак невдовзі ОСОБА_7 на хвилину повернувся, бо забув парасольку.
Також суд послався на інші докази, зокрема:
протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про злочин від 19 вересня 2013 року, відповідно до якого працівниками поліції зафіксовано, що 19 вересня 2013 року у ТОВ "Прайм Холідей", розташованого за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119, невідомими особами здійснено розбійний напад;
протокол огляду місця події від 19 вересня 2013 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого слідчим проведено огляд приміщення офісу ТОВ "Прайм Холідей" у м. Києві по вул. Саксаганського, 119, в ході якого було виявлено та вилучено 11 слідів папілярних узорів рук, 3 фрагменти взуття, клейку стрічку з мікронашаруванням, яка знаходилась на підлозі;