Постанова
іменем України
23 травня 2023 року
м. Київ
справа № 761/33475/16-к
провадження № 51-4314 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100000001593, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Нелідово Тверської області російської федерації, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно господарських функцій, на строк 1 рік, без штрафу.
На підставі ст. 49, ч. 4 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Також суд прийняв рішення про долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи службовою особою КП "Інженерний центр", неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, в період 2011 - 2012 років підписав офіційні документи, в яких містилися завідомо неправдиві відомості, що завдало тяжкі наслідки державним інтересам.
Так, ОСОБА_7 був призначений з 15 березня 2011 року на посаду заступника директора з виробництва КП "Інженерний центр" та відповідно до посадової інструкції, затвердженої 07 липня 2011 року, до його посадових обов`язків входив контроль за технічним наглядом на об`єктах, замовником яких є КП "Інженерний центр", та забезпечення використання матеріальних ресурсів, у тому числі бюджетних коштів за роботами, замовником яких виступало комунальне підприємство. При цьому 17 травня 2011 року ОСОБА_7 видано кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду першої категорії, яким уповноважено його на здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури.
В подальшому, 22 лютого 2012 року ОСОБА_7 призначено на посаду виконуючого обов`язки директора, а з 12 липня 2012 року - на посаду директора зазначеного підприємства. Також 27 серпня 2012 року між виконавчим органом Київської міської ради в особі Голови КМДА ОСОБА_8 та ОСОБА_7 укладено контракт, відповідно якого останній як директор КП "Інженерний центр" був уповноважений на здійснення поточного керівництва підприємством, забезпечення працюючих роботою, організацію виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпечення виконання завдань підприємства, передбачених чинним законодавством, статутом цього підприємства та зазначеним контрактом.
Таким чином ОСОБА_7 постійно обіймав у КП "Інженерний центр" керівну посаду та відповідно до службових обов`язків був уповноважений на виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функції, тобто був службовою особою.
Водночас ОСОБА_7 як керівник підприємства повинен був забезпечити, зокрема, належне виконання завдань та раціональне використання бюджетних коштів за роботами, замовником яких виступало комунальне підприємство.
Так, на виконання однієї з бюджетних програм 02 вересня 2011 року між КП "Інженерний центр" та ТОВ "АСП-ТРАНСБУД" (код ЄДРПОУ 35393403) було укладено договір № 177/11-33 "Про виконання робіт з реконструкції по об`єкту "Реконструкція приймального відділення та спеціалізованих відділень Олександрівської клінічної лікарні міста Києва, благоустрій території та протизсувні роботи на вул. Шовковичній, 39/1". Вартість робіт згідно з умовами договору становила 46 298 964,76 грн. Надалі було укладено ряд додаткових угод до цього договору, якими узгоджувались графіки виконання будівельних робіт та фінансування проведення будівельних робіт.
Відповідно до умов зазначеного договору ТОВ "АСП-ТРАНСБУД" - Генпідрядник, зобов`язався виконати роботи з реконструкції по зазначеному об`єкту (роботи з виготовлення проектно-кошторисної з документації (стадія Р), будівельно-монтажні роботи, закупівля інженерного обладнання), а КП "Інженерний центр" - Замовник, зобов`язався прийняти виконанні роботи та здійснити їх оплату. За умовами договору, розрахунки за виконані роботи здійснювалися на підставі підписаних сторонами договору актів приймання виконаних будівельно-монтажних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість придбаного обладнання та виконаних будівельно-монтажних робіт форми КБ-3. Так, було узгоджено, що генпідрядник щомісячно, не пізніше 27 числа звітного місяця, надає замовнику вказані акти та довідки, а замовник у 5-ти денний термін розглядає та за відсутності зауважень (претензій) підписує зазначені документи або повертає генпідряднику з мотивованою відмовою. Оплата виконаних робіт повинна була здійснюватися протягом 10 банківських днів після підписання актів здачі-приймання будівельно-монтажних робіт, форм КБ-2в, КБ-3, з урахуванням авансових платежів.
Типова форма первинних облікових документів у будівництві №КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" була затверджена чинним на час вчинення злочину Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04 грудня 2009 року № 554. У цих актах, які підписувалися замовником та підрядником, була зафіксована інформація, яка підтверджує певні події та факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, тому ці акти є офіційними документами. Обов`язок подачі достовірних даних підрядником та їх перевірка замовником лежить виключно на посадових особах, які їх підписанням надають вказаним формам статус офіційних документів із настанням відповідних правових наслідків.
Однак ОСОБА_7 в період 2011 - 2012 років, перебуваючи на своєму робочому місці у м. Києві (пров. Георгіївський, 9), будучи уповноваженим підписувати зазначені вище акти приймання виконаних будівельно-монтажних робіт форми КБ-2в при належному виконанні робіт підрядником та відповідності їх видам і об`ємам проектно-кошторисної документації, неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, не перевірив та не проконтролював фактичне виконання робіт підрядною організацією ТОВ "АСП-Трансбуд" та підписав 11 актів форми КБ-2в приймання виконаних підрядником будівельних робіт з листопада 2011 року по вересень 2012 року, у яких містилися завідомо неправдиві відомості щодо їх реальних обсягів та вартості. Внаслідок цього підряднику ТОВ "АСП-Трансбуд" було незаконно перераховано бюджетні кошти на загальну суму 696 371,00 грн, чим заподіяно КП "Інженерний центр" збитків на вказану суму.
Київський апеляційний суд ухвалою від 01 листопада 2022 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Захисник вважає, що ОСОБА_7 в період перебування на посаді заступника директора КП "Інженерний центр" діяв відповідно до своїх посадових обов`язків, визначених Інструкцією від 07 липня 2011 року, та, всупереч висновкам судів попередніх інстанцій, не повинен був забезпечувати використання матеріальних ресурсів та належне виконання завдань, зокрема щодо раціонального використання бюджетних коштів за роботами, замовником яких було підприємство. Натомість, як зазначив захисник, у цей період ОСОБА_7 підписав ряд актів приймання будівельних робіт після того, як зазначені в них обсяг та вартість робіт були перевірені іншими уповноваженими та компетентними посадовими особами підприємства, що не суперечило зазначеній Інструкції. Як стверджує захисник, суди попередніх інстанцій не встановили, що підписані за цей період ОСОБА_7 акти форми КБ-2в містять дані про завищення обсягів виконаних будівельних робіт, що, на думку захисника, свідчить про належне виконання ОСОБА_7 свого прямого обов`язку в межах компетенції щодо дієвого контролю за проведенням технічного нагляду на об`єкті будівництва. Натомість перевірка цих актів на відповідність кошторисній документації здійснювалася іншою посадовою особою підприємства. Тому, на думку захисника, в цей період у діях ОСОБА_7 була відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Надалі, як зазначив захисник, у період виконання обов`язків директора підприємства ОСОБА_7 підписав ряд актів приймання виконаних робіт після того, як ці акти були перевірені іншими посадовими особами на підтвердження обсягів і вартості виконаних робіт на об`єкті. За цими актами також не було встановлено завищення обсягів виконаних робіт, натомість знову встановлено завищення вартості виконаних робіт внаслідок неправильного застосування ресурсних елементів кошторисних норм, тоді як перевірка цієї вартості входила до посадових обов`язків інших осіб. Водночас захисник вважає, що в судових рішеннях не зазначено нормативний акт, яким визначалася компетенція ОСОБА_7 на цій посаді, його обов`язки, можливість реального їх виконання, які конкретно порушення він допустив та які від цього настали наслідки.
Захисник також зазначає, що за період роботи на посаді директора підприємства ОСОБА_7 підписав один акт приймання виконаних робіт. Захисник вважає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо невідповідності обсягу та вартості виконаних робіт даним, які зазначені в цьому акті, суперечать висновку будівельної експертизи та виникли з причин, до яких засуджений не причетний. До того ж, захисник вважає, що суди попередніх інстанцій послалися лише на загальні положення підписаного ним контракту від 27 серпня 2012 року, натомість не зазначили які конкретні обов`язки ОСОБА_7 повинен був виконати, та чи мав він на це реальну можливість, які порушення він допустив.
Крім цього, захисник вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно встановили розмір завданої шкоди. Так, на думку захисника, суди безпідставно врахували висновки судово-економічної та будівельно-технічної експертиз як допустимі докази, тоді як ці експертизи були отримані в межах іншого кримінального провадження. До того ж, як зазначив захисник, під час проведення цих експертиз документи щодо виконаних підрядником робіт були досліджені не в повному обсязі, а визначений у судово-економічній експертизі розмір втрати активів через незаконне перерахування коштів підряднику не відповідає тій сумі, яка інкримінувалася засудженому, що, на його думку, свідчить про неналежність цих доказів.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважав судові рішення щодо ОСОБА_7 законними, а касаційну скаргу захисника - необґрунтованою.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок та виходить із фактичних обставин, встановлених ними.