ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2023 року
м. Київ
справа № 522/5683/22
адміністративне провадження № К/990/27270/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 522/5683/22
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №273 від 13 травня 2022 року
за касаційною скаргою ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Воронков Володимир Олексійович,
на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року, ухвалене суддею Ковтун Ю.І.
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Семенюка Г.В., суддів - Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. До Приморського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області) про визнання протиправним та скасування рішення від 13.05.2022 № 273 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що є громадянином Республіки Азербайджан. В Республіці Молдові 08.12.2001 між ним та громадянкою Республіки Молдови ОСОБА_2 був укладений шлюб, від якого мають сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньку ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Позивач проживає та працює в Україні, разом з дружиною виховує своїх дітей. Однак, 13.05.2022 ГУ ДМС України в Одеській області відносно позивача прийнято рішення № 273, яким було зобов`язано ОСОБА_1 покинути територію України у термін до 17.05.2022 включно. Вказане рішення позивач уважає протиправним та таким, що порушує його права та інтереси. Серед іншого наголошує на тому, що, по-перше, його примусове повернення до Республіки Азербайджан створює соціальний ризик для його дружини та дітей, оскільки сім`я залишиться без джерела фінансування, а також отримає певні страждання психологічного характеру пов`язані із розлученням з чоловіком та батьком. Крім того, сім`я не зможе возз`єднатися з батьком щонайменше як 3 роки, оскільки разом із прийняттям рішення про примусове повернення позивача, йому також було заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки. Своєю чергою, розлучення позивача із його сім`єю є грубим порушенням Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конвенції про права дитини, оскільки буде порушено такі невід`ємні права, як право на житло, прав на особисте та сімейне життя, право на достатній життєвий рівень, а також право дитини на сім`ю.
2.1. По-друге, позивач зауважує, що значно знизиться і його життєвий рівень та створиться соціальний ризик для нього самого, оскільки він багато років не проживав на території Республіки Азербайджан, не має близьких родичів у цій країні (його батьки вже померли), а також не має будь-якого майна та житла. Водночас, на відміну від зазначеної в оскаржуваному рішенні ГУ ДМС України в Одеській області інформації, позивач на території України має постійне місце проживання, що може підтвердити власник квартири за вказаною ним адресою, а також законне джерело для існування (постійно підробляє різноробочим), а його син з 2017 року навчався в Одеській загальноосвітній школі № 8.
2.2. По-третє, позивач стверджує, що станом на момент звернення до суду із цим позовом оскаржуване рішення неможливо виконати, оскільки на території України з 24.02.2022 триває військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану. У зв`язку із ситуацією в країні неможливо придбати авіаквитки до Республіки Азербайджан, крім того навіть пересування територією України може бути небезпечним для життя.
2.3. По-чертверте, позивач підкреслює, що у нього та його родини є підстави для отримання легального міграційного дозволу для перебування на території України, оскільки батько дружини позивача є уродженцем Донецької області, що дає підстави для здобуття дружиною українського громадянства за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України "Про громадянство". Однак для цього потрібен досить тривалий час і це, на його думку, не можливо зробити за умови дії в країні воєнного стану. Проте своє майбутнє родина позивача пов`язує виключно з Україною, де вони живуть останні п`ять років, не порушують українських законів і мають твердий намір в майбутньому усі стати українцями, оскільки при першій же можливості дружина позивача має намір отримати українське громадянство на законних підставах, що створить правову можливість легалізувати знаходження на території України позивача, як її чоловіка.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3 .
4. В результаті проведеної перевірки та відібраних у ОСОБА_1 пояснень було встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 30.05.2017 через КПП "Бориспіль" легально, за паспортним документом на його ім`я для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1, виданий 29.02.2016 та дійсний до 27.02.2026.
5. За вчинення адміністративного правопорушення порушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що виразилося в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008081.
6. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 13.05.2022 серії ПН МОД № 008147, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 гривень.
7. ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення від 13.05.2022 № 273 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.05.2022 включно. Підстава: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме нелегальне перебування.
8. Другий примірник рішення № 273 про примусове повернення в країну походження позивачем отримано 13.05.2022 та відповідно до наданої ним розписки від 13.05.2022 останній зобов`язався покинути територію України не пізніше 17.05.2022.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2022, у задоволенні позову відмовлено.
10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прибув на територію України в 2017 році, однак до відповідних органів за дозвільними документами, захистом чи отримання статусу біженця не звертався. Отже, позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з його боку законодавства про правовий статус іноземців та створило підставу для прийняття відповідачем рішення про примусове повернення позивача за межі України до країни походження.
10.1. Суди попередніх інстанцій відхилили посилання позивача на такі обставини як його сімейний стан, наявність у нього дружини і дітей, які не є громадянами України і також нелегально проживають на території України, оскільки, на думку судів, такі обставини в наведеному у статті 31 Закону № 3773-VI переліку заборон щодо примусового повернення відсутні. Як зауважили суди обох інстанцій, сам по собі факт наявності у позивача дружини та дітей, які не мають правового зв`язку із Україною, як і відсутність у Республіці Азербайджан близьких родичів, а також будь-якого майна не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача правил перебування на території України та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.
10.2. Своєю чергою, судами обох інстанцій констатовано, що жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону № 3773-VI, позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
10.3. Судами попередніх інстанцій також враховано, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України будь-якими поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів наявності об`єктивних причин, які перешкоджали йому з 2017 року, з моменту в`їзду легально на територію України звернутися із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні не надав.
10.4. Суд апеляційної інстанції зауважив, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
11. Від ОСОБА_1, в інтересах якого діє адвокат Воронков Володимир Олексійович, 06.10.2022 до Верховного Суду (далі - Суд) надійшла касаційна скарга на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2022 у справі № 522/5683/22, у якій, з урахуванням уточненої касаційної скарги, просить скасувати оскаржувані судові рішення та задовольнити позовні вимоги у цій справі.
11.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) із посиланням на неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування статті 26 Закону №3773-VI, викладених у постанові від 18.01.2021 у справі № 480/4556/18, а також у постанові від 31.03.2020 у справі № 826/26222/15.
11.2. Так, скаржник, серед іншого, підкреслює, що Верховний Суд у постанові від 18.01.2021 у справі № 480/4556/18 зауважив, що відповідачем при прийнятті рішення про примусове повернення іноземця не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності, який, своєю чергою, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.
11.3. У цьому зв`язку скаржник наполягає на тому, що його примусове повернення до Республіки Азербайджан створює соціальний ризик для його дружини та дітей, оскільки сім`я залишиться без джерела фінансування, а також отримає певні страждання психологічного характеру пов`язані із розлученням з чоловіком та батьком. Крім того, сім`я не зможе возз`єднатися з батьком щонайменше як 3 роки, оскільки разом із прийняттям рішення про примусове повернення позивача, йому також було заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки, про що наявна відповідна відмітка у паспорті. Це є грубим порушенням Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конвенції про права дитини, оскільки буде порушено такі невід`ємні права, як право на житло, прав на особисте та сімейне життя, право на достатній життєвий рівень, а також право дитини на сім`ю.
11.4. Сторона позивача також зазначає, що станом на цей час рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 273 від 13.05.2022 неможливо виконати, оскільки на території України з 24.02.2022 і по цей час триває військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану. З огляду на зазначені обставини неможливо придбати авіаквитки до Республіки Азербайджан, крім того, як зазначає скаржник, навіть пересування територією України може бути небезпечним для життя.
11.5. Крім того, підставою касаційного оскарження визначено пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням на необхідність відступити від висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18, які застосовані судом апеляційної інстанції у цій справі, оскільки відповідні постанови Верховного Суду ухвалювалися за відсутності введення на території України воєнного стану, що перешкоджає виконанню рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 273 від 13.05.2022.
12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2022 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24.05.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
14. Від ГУ ДМС України в Одеській області до Суду 05.12.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
14.1. За змістом цього відзиву відповідач погоджується з висновками судів попередніх інстанцій та зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Зокрема, зазначає, що право на виїзд іноземних громадян або осіб без громадянства за межі території України не обмежено. Позивач для добровільного повернення до країни походження або третьої країни до ГУ ДМС в Одеській області не звертався. Крім того, кожен іноземний громадянин має право звернутися до посольства своєї країни в Україні та повідомити про свій намір виїхати за межі України та обґрунтувати таку потребу.
14.2. Відповідач звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а факт батьківства, на яке посилається позивач, не спростовує з його боку порушень законодавства.
14.3. Крім того, як зауважує відповідач, відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Тобто, на переконання відповідача, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
14.4. ГУ ДМС України в Одеській області наголошує, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
14.5. Відповідач також зазначає, що під час надання пояснень від 13.05.2022, позивач відмовився від звернення до дипломатичної установи країни походження або Управління Верховного Комісара Об`єднаних Націй у справах біженців, що додатково вказує на відсутність елементів переслідування. Окремих побажань щодо забезпечення правового захисту на території України не виявлено, а отже відсутні підстави вважати, що після повернення до країни громадянської належності можуть бути порушені основні права та свободи позивача, у відповідності до критеріїв Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року та Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року.
Позиція Верховного Суду
Джерела права й акти їх застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
17. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
18. Спір у цій справі виник у зв`язу із прийняттям ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення іноземця в країну походження на підставі статті 26 Закону № 3773-VI, у зв`язку із порушенням останнім законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (нелегальне перебування).
19. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3773-VI).
21. Так, пунктом 7 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
22. Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI).
23. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 30.05.2017 через КПП "Бориспіль" легально, за паспортним документом на його ім`я для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1, виданий 29.02.2016 та дійсний до 27.02.2026.
24. Згідно з частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
25. Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
26. Процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 "Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України" (далі - Порядок).
27. Так, положеннями підпункту 2 пункту 2 Порядку, визначено що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.
28. За обставинами цієї справи в результаті перевірки співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області виявлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, порушив правила перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме - ухилився від виїзду з України після закінчення установленого законодавством терміну перебування, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбачений частиною першою статті 203 КУпАП, у зв`язку з чим співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008081, на підставі якого позивача постановою від 13.05.2022 серії ПН МОД № 008147 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 гривень.
29. За наведених обставин позивач є іноземцем, який хоч і законно прибув в Україну, але після закінчення визначеного вищеневеденими нормами законодавства терміну перебування втратив підстави для подальшого перебування та ухиляється від виїзду з України, що відповідає ознакам статусу нелегального мігранта у розумінні пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI.
30. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.