Постанова
Іменем України
24 травня 2023 року
м. Київ
справа № 127/9377/21
провадження № 61-3709св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
учасники справи:
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1,
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2,
третя особа - орган опіки та піклування (Служба у справах дітей) Вінницької міської ради,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1, яка підписана представником Ткачуком Богданом Олександровичем, на рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року в складі судді: Саєнко О. Б., та постанову Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року в складі колегії суддів: Шемети Т. М., Берегового О. Ю., Ковальчук О. В.,
Історія справи
Короткий зміст позову
У квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини.
У травні 2021 року ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1, третя особа - орган опіки та піклування (служба у справах дітей) Вінницької міської ради, про визначення місця проживання малолітніх дітей.
Зустрічний позов мотивовано тим, що вони із відповідачкою за зустрічним позовом мають спільних дітей: сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та дочку ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 . Станом на час подання даного зустрічного позову старший син ОСОБА_4 має повних 6 років, донька ОСОБА_5 має вік 1 рік 10 місяців, а тому, оскільки діти не досягли десятирічного віку, місце проживання дітей визначається за згодою батьків.
До 31 січня 2021 року вони з ОСОБА_1 проживали однією сім`єю за адресою АДРЕСА_1, у квартирі, що на праві особистої приватної власності належить відповідачу ОСОБА_1 . У зв`язку із конфліктами, що мали місце між сторонами ОСОБА_2 був змушений залишити місце фактичного проживання, старший син ОСОБА_4 виявив бажання проживати з батьком і в цей же день виїхав з квартири, оскільки має тісний психоемоційний зв`язок з батьком, прив`язаний до батька, оскільки саме батько під час спільного проживання з відповідачем за зустрічним позовом більшою мірою турбувався про його побут, дозвілля, навчання, відпочинок, тощо.
Рішенням Літинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2021 року у справі № 127/6615/21 шлюб між ним та ОСОБА_1 розірвано, причиною розірвання шлюбу стала неприйнятна поведінка ОСОБА_1 в побуті та сімейному житті. Менша дочка ОСОБА_5 відвідує дитячий садочок, також має велику прив`язаність до батька, на вихідні щотижня, зазвичай з суботи на неділю (інколи з вечора п`ятниці по вечір суботи) проводить час з ним. Зазначає, що він турбується про матеріальне забезпечення обох дітей, добровільно сплачує ОСОБА_1 кошти на утримання доньки в сумі 10 000 грн щомісячно. Зазначає, що молодша дочка ОСОБА_5 завжди болісно сприймає розлуку з ним, радіє коли приходить час, який вона буде проводити з батьком.
Вказує, що визначення місця проживання дітей з батьком, не впливатиме на їх взаємовідносини з матір`ю, оскільки визначення місця проживання дітей з одним із батьків, не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків. Зазначає, що він буде надавати дітей для періодичних ночівель у матері, та буде сприяти відновленню гарних стосунків сина ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_1
01 липня 2022 року позивачем за зустрічним позовом - ОСОБА_2, через канцелярію суду подано клопотання про долучення доказів та додаткові обґрунтування підстав позову, в якому останній зазначив, що він з сином ОСОБА_4 проживав за адресою АДРЕСА_2 до 05 березня 2022 року, однак у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України 05 березня 2022 року ним було організовано доставку дітей разом з ОСОБА_1 до кордону України та Польщі, куди за ними виїхав його рідний брат ОСОБА_8 . З 06 березня 2022 року по 29 березня 2022 року діти разом з колишньою дружиною ОСОБА_1 проживали у приватному будинку його брата ОСОБА_8, що за адресою АДРЕСА_3 де були забезпечені всім необхідним (харчуванням, доглядом та любов`ю).
29 червня 2022 року ОСОБА_1 насильно, брутально, проти волі дітей, нехтуючи елементарними та загальноприйнятими методами виховання, спілкування (заснованому на почутті любові, поваги та взаємного сприйняття), та поводження з дітьми (психіка яких лише формується), спричиняючи особливо страшну душевну травму старшому сину (оскільки молодша дочка в силу віку не може усвідомлювати всіх обставин), в супереч волі дітей, їх інтересам та правам на належне забезпечення та утримання, спричиняючи окрім цього фізичний біль старшому сину (шарпала його за руки до посиніння, сковувала його руки, обмежуючи простір для пересування, так як він не хотів покидати помешкання дядька, тікав від неї (говорив, що не хоче покидати уже звичне для цього середовище), та який постійно прохав, що хоче щоб його забрав батько, нехтуючи їх (дітей) бажанням, та користуючись тим, що на території Польщі виключно вона є законним представником дітей, -забрала дітей з будинку його брата. У цей же день син ОСОБА_4 потайки від матері відшукав можливість надіслати голосове повідомлення його брату на телефон, в якому повідомив: " ОСОБА_8 будь-ласка забери мене з цього Аду, я хочу додому, прошу тебе, випусти мене звідси, забери...., і повідомив адресу свого перебування". Після цього ОСОБА_1 заборонила сину спілкуватись із ним та повідомляти адресу їх місцезнаходження.
ОСОБА_2 просив:
визначити місце проживання дітей: сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з батьком ОСОБА_2 .
Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 21 січня 2022 року зустрічний позов ОСОБА_2 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 20 травня 2022 року задоволено заяву позивача за первісним позовом ОСОБА_1 та залишено її позовну заяву до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини без розгляду.
Рішенням Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено.
Визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом із батьком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Проаналізувавши надані позивачем за зустрічним позовом ОСОБА_2 належні, допустимі, достовірні та достатні докази у їх сукупності, суд вважає доведеним добросовісне виконання ОСОБА_2 батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність виключних обставин, які б унеможливлювали проживання дітей з батьком, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток. Натомість відповідачем за зустрічним позовом ОСОБА_1 не надано взагалі будь-яких належних, допустимих та достовірних доказів у спростування наданих доказів позивачем ОСОБА_2 . Доводи представника відповідача адвоката Ткачука Б. О. про те, що суд не прийняв подані ним 30 вересня 2022 року через канцелярію суду докази в судовому засіданні 30 вересня 2022 року, суд вважає хибними, оскільки адвокатом були порушені визначені вимоги цивільного процесуального законодавства щодо порядку, стадії та строків їх подачі та необґрунтовано поважність причини пропуску строку на подачу таких доказі, про що суд на місці постановив ухвалу про залишено без розгляду клопотання адвоката про долучення доказів;
суд вважає, що запровадження в країні воєнного стану, не може служити перевагою для одного з батьків над іншим для здійснення ними своїх батьківських обов`язків та прав щодо дітей;
судом встановлено та представником відповідача не заперечувалося, що ОСОБА_1 не працює, як на час звернення позивача з даним позовом так і на даний час, отже в неї відсутній стабільний, самостійний дохід. Також відповідач не має постійного місця проживання з належними умовами для навчання та розвитку двох різностатевих дітей, а також в неї відсутній тісних стосунок із старшим сином ОСОБА_4 . Водночас, батько ОСОБА_2 має постійну роботу, сталий дохід, за місцем його проживання, дітям батьком створені всі необхідні умови для повноцінного розвитку, проживання та навчання, про що також зазначено у висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради від 21 липня 2022 року;
відповідно до частини шостої статті 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. Суд вважає, що поданий висновок виконавчого комітету Вінницької міської ради про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком, ОСОБА_2 № 01/00/011/135939 від 21 липня 2022 року, яким визнано недоцільним визначити місце проживання дітей разом з батьком, суд оцінює критично і не погоджується з ним, оскільки він є як недостатньо обґрунтованим так і таким, що суперечить інтересам малолітніх дітей сторін;
у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц Велика Палата Верхового Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, та зробила правовий висновок про те, що згідно до статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року. При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року. Таким чином, повно та всебічно дослідивши обставини справи щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, перевіривши їх доказами, які оцінено судом на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, враховуючи створення батьком належних умов для проживання, виховання та забезпечення дітей, виходячи в першу чергу з інтересів малолітніх дітей сторін, прихильність їх до батька, суд приходить до переконання про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком, у зв`язку з чим зустрічна позовна заява ОСОБА_2 є обґрунтованою та такою, що підлягають задоволенню;
суд вважає за необхідне звернути увагу сторін на те, що визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком не можна тлумачити, як наявність у батька переваги перед матір`ю, оскільки мати дітей у такому випадку не обмежена у своєму праві на спілкування з дітьми. При цьому і мати ОСОБА_1 та батько ОСОБА_2 зобов`язані приймати участь в утриманні та вихованні дітей; проявляти справжню турботу, реалізовувати свої права шляхом домовленості і забезпечити належні умови для розвитку своїх дітей;
при подачі зустрічної позовної заяви до суду ОСОБА_2 було сплачено судовий збір в розмірі 1820 грн, тому відповідно до статті 141 ЦПК України, сума сплаченого судового збору підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки зустрічний позов задоволений у повному обсязі.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1, подану її представником адвокатом Ткачуком Б. О., залишено без задоволення. Рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року залишено без змін.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
судом встановлено, що у справі відсутні обставини, які унеможливлювали б передачу дитини для проживання як батькові, так і матері згідно з частиною другою статті 161 СК України. Вирішуючи цей спір щодо місця проживання малолітньої дитини суд першої інстанції відповідно до вимог абзацу 2 частини першої статті 161 СК України правильно взяв до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дітей до кожного з них, вік дітей, стан їх здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Обоє батьків мають позитивні характеристики, є фізично здоровими, не перебувають на обліках з приводу психічних захворювань чи залежностей, є законослухняними громадянами, батько ОСОБА_2 працює та має стабільний дохід, мати ОСОБА_1 перебуває у відпустці по догляду за дитиною, обоє забезпечені житлом, і в змозі забезпечити належні побутові умови для проживання дітей, їх безпечного і здорового зростання, фізичного розвитку. При цьому батько ОСОБА_1 приділяє більше уваги вихованню дітей, особливо сина ОСОБА_4 й більш відповідально ставиться до виконання своїх батьківських обов`язків. Так, він постійно, з народження піклується про дітей, забезпечує їх одягом, харчуванням, засобами для розвитку, цікавиться навчанням та розвитком дітей, співпрацює з вчителями та вихователями, мати теж проявляє інтерес до життя дітей, що підтверджується відповідними письмовими доказами, які були досліджені судом в судовому засіданні. За час роздільного проживання батьків син ОСОБА_4 проживав з батьком, перебував на повному його матеріальному утриманні, не мав перешкод у спілкуванні з матір`ю, батько підтримував зв`язок з донькою ОСОБА_5 (забирав її на вихідні, відвідував дитячий садок, що не заперечується сторонами);
з часу початку війни в Україні діти з ініціативи батька ОСОБА_2 проживають з матір`ю в Республіці Польща, проте, згідно з дослідженим судом відеозапису на компакт-диску, що містяться в матеріалах справи за 29 червня 2022 року (т.1 а. с. 209), в будинку брата позивача та на прилеглій території будинку в Республіці Польща, мати дитини ОСОБА_1, в присутності працівників поліції Республіки Польща, насильно тягнула за руки малолітнього сина ОСОБА_4, який сильно плакав та просив його відпустити, при цьому, син тікав від матері біля проїзної частини дороги, чим наражала дитину на небезпеку. З цього відеозапису вбачається, що ОСОБА_4 не змінив своє негативне ставлення до матері, не знайшов з нею спільної мови, вона не має на нього позитивного впливу, не користується в нього повагою як мати, не вміє знайти з ним спільну мову, що є загрозою психоемоційному стану дитини. З дослідженого судом звукозапису встановлено, що малолітній син сторін ОСОБА_4, надіслав голосове повідомлення брату позивача за зустрічним позовом ОСОБА_8, в якому зазначив адресу свого перебування та просив забрати його звідти;
у висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради №01/00/011/135939 від 21 липня 2022 року зазначено про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком, ОСОБА_2, встановлено, що діти мають велику прихильність до батька, але "у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_2". Проте, з урахуванням досліджених обставин справи, ставлення дітей до матері та батька, суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з висновком органу опіки та піклування, оскільки він обґрунтований лише тим, що наразі триває широкомасштабна збройна агресія російської федерації проти України, що, на переконання апеляційного суду, саме по собі, без наведення об`єктивних конкретних обставин як це може вплинути на визначення місця проживання дітей, не може свідчити про те, що визначення місця проживання дітей з батьком суперечить інтересам дітей (частина шоста статті 19 СК України);
оскільки суд першої інстанції в зазначеній справі встановив, що батько дітей має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, створив всі умови для проживання, виховання та розвитку дітей, і за відсутності виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дітей разом з батьком, апеляційний суд погоджується з його висновком про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком. Апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що поняття "розлучення" не співпадає з поняттям "визначення місця проживання", оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, може виявляти турботу про неї та брати участь у вихованні дитини, реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки та піклування, або за судовим рішенням;
Верховний Суд України в постанові від 12 липня 2017 року роз`яснив, що під забороною розлучення дитини з своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі матері, прав та інтересів дитини передбачених цією декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року. Тлумачення цього принципу як такого, що вимагає в будь-якому випадку передачі дитини для проживання з матір`ю порушуватиме принцип рівності прав батьків щодо дитини й становитиме дискримінацію за ознакою статі. Крім того, 27 лютого 1991 року Україною була ратифікована Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка визначає основоположні засади у сфері захисту прав дитини, проте не містить положень, аналогічних за змістом принципу 6 Декларації, але зобов`язує держави-учасниці докладати всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Сімейне законодавство не виключає визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком незалежно від віку дитини, якщо наявні обставини, за яких дитині краще проживати з батьком, ніж з матір`ю. Враховуючи викладені обставини, встановлені при розгляді справи, системно проаналізувавши їх, та перевіривши їх відповідність нормам права, які захищають права дитини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що проживання малолітніх дітей з батьком якнайкраще забезпечить інтереси дітей і в даному конкретному випадку більше відповідає їх інтересам, ніж проживання з матір`ю.
Аргументи учасників справи
13 березня 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу, яка підписана представником Ткачуком Б. О., на рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року, в якій просила:
скасувати оскаржені судові рішення;
ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
при ухваленні рішень суди не врахували висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі № 358/37/19 від 22 жовтня 2020 року, зокрема, не вказали обставини, які перешкоджають залишенню дітей з матір`ю, оскільки визначаючи місце проживання малолітньої дитини разом з батьком, суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дітей, водночас з урахуванням того, що діти є малолітніми, останні потребують уваги і піклування матері. Судами не враховано принцип 6 Декларації прав дитини, яким передбачено, що малолітня дитина може бути розлучена з матір`ю лише за виняткових обставин, які були встановлені під час судовою розгляду;
апеляційний суд відступив від висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц. Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудин 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме, статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини про обов`язковість браги до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. При визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року. Судами попередніх інстанцій не надано жодного мотиву, жодної підстави, яка перешкоджає залишенню дітей разом з матір`ю, а оскаржувані рішення ґрунтуються виключно на позитивних характеристиках батька, що ставить під сумнів законність, рівноправність, повноту та обґрунтованість вказаних рішень. Суди формально підійшли до вирішення справи, неповно з`ясували обставини, що мають значення для справи, неправильно застосували норми матеріального права, допустили порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення незаконних рішень;
визначаючи місце проживання малолітньої дитини разом з батьком, суди повинні виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини, у тому числі, має з`ясовувати, які виняткові обставини перешкоджають залишенню дитини з матір`ю, враховуючи, що дитина є малолітньою та потребує уваги і піклування матері (постанова Верховного Суду у справі № 358/37/19). Суди у своїх висновках помилково обмежились констатуванням про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком, не врахувавши, що матір`ю створені всі необхідні умови для повноцінного розвитку, проживання та навчання її дітей, щоб вони проживали в атмосфері любові, турботи та захисту. Суди не врахували той факт, що у власності батька ОСОБА_2 відсутнє житло, а за місцем реєстрації останнього мешкає його матір, баба тa вітчим. До того ж, згідно висновку органів опіки та піклування Вінницької міської ради, позивач за зустрічним позовом проживає по АДРЕСА_2 . Обидва помешкання належать матері позивача у справі ОСОБА_11, а баба ОСОБА_12, яка проживає з ОСОБА_2 досягла 89 річного віку, є особою із інвалідністю другої групи, вона має ряд захворювань, зокрема перенесла наслідки такої хвороби як інсульт, та фактично є лежачою, що потребує лікування, догляду та витрачання значних коштів. Натомість матір ОСОБА_1 має у власності квартиру площею 89, яка складається з трьох кімнат і знаходиться по АДРЕСА_1, що підтверджується відповідними документами. Тобто має необхідні умови для забезпечення дітей житлом. ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проживання та роботою відповідно до довідки начальника відділу кадрової роботи та державної служби станом на 02 червня 2021 року. Згідно копії наказу в. о. прокурора Вінницької області № 1067п від 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3- річного віку з 19 серпня 2019 року по 25 червня 2022 року, яку продовжено у зв`язку зі станом здоров`я. Відповідно до наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 330-п від 07 червня 2022 року ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду згідно медичного висновку. Окрім того, 26 грудня 2022 року згідно статті 25 Закону України "Про відпустки" наказом керівника № 1008к від 26 грудня 2022 року ОСОБА_1 повторно надано аналогічну відпустку, а отже помилковими є висновки судів щодо відсутності у матері стабільного та самостійного доходу. Суди зробили хибний висновок щодо працевлаштування матері дітей ОСОБА_1 . Безпосередня відсутність факту офіційного працевлаштування не може свідчити про відсутність у ОСОБА_1 джерела доходу, а також про відсутність можливості у неї забезпечити дітей всім необхідним, тим більше зазначені висновки суду не мають місце під час перебування матері у відпустці по догляду за дитиною;
наразі ОСОБА_1 виїхала зі своїми дітьми до Республіки Польща у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України. До обставин непереборної сили (форс-мажору) законодавство України прирівнює, зокрема, і війну (оголошену та неоголошену), дії іноземного ворога, загальну мобілізацію, військові дії, збройний конфлікт. Тобто військова агресія з боку російської федерації може бути форс-мажором. Виконавчий комітет Вінницької міської ради у висновку від 21 липня 2022 року також зазначає про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком ОСОБА_2, оскільки у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_2 . Проте суди не погодилися з висновком органу опіки та піклування. У зв`язку з оголошеним воєнним етапом, важкою ситуацією з енергосистемою та в цілому складною ситуацією в Україні мати ОСОБА_1 тимчасово перебуває разом з дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на території Республіки Польща, дбає про дітей, вживає заходів для належного навчання, утримання, розвитку та психологічного комфорту для дітей. Старший син сторін у справі ОСОБА_4 навчається у польській школі у спокійній та дружній атмосфері, без звуків сирен та тривог, відвідує додаткові заняття з польської мови, шаховий гурток та інші спортивні секції, молодша дочка ОСОБА_5 також по можливості за станом здоров`я відвідує різноманітні майстер - класи та заняття, в умовах безпеки та спокою. Тому при ухваленні рішення судом першої інстанції не враховано ризики фізичної та психологічної небезпеки для дітей при поверненні в Україну на цей час. Матір`ю створені всі необхідні умови для повноцінного розвитку, проживання навчання її дітей, вони проживають в атмосфері любові, турботи, захисту, на даний час перебувають на повному утриманні матері, а тому для зміни місця їхнього проживання вагомі підстави відсутні;
залишено поза увагою факт повної відсутності батьком ОСОБА_2 виплат на утримання дітей з липня 2022 року по січень 2023 року, за виключенням купівлі навчальних посібників-журналів за інноваційним освітнім проектом "Світ чекає крилатих" - 3 клас та універсальних тренувальних зошитів для навчання в українській школі. Суди зробили помилковий висновок щодо більшої участі батька у вихованні та опіки над дітьми, оскільки відпустки по догляду за дітьми надавались матері і саме скаржник турбувалась про дітей, у випадку хвороб - перебувала з дітьми на лікарняних, доглядала та займалась лікуванням дітей, забезпечувала та організовувала їх участь у різноманітних гуртках, секціях та майстер-класах Позивач був зайнятий роботою щодня з понеділка по п`ятницю з 09.00 до 18.00, іноді і довше. Висновки про більшу прихильність дітей до одного з батьків не можуть ґрунтуватися на показаннях свідків та припущеннях одного з батьків. Донька ОСОБА_5 також в більшій мірі виховувалась матір`ю, остання піклувалась та піклується про її здоров`я фізичний, духовий розвиток. Хто, як не рідна матір може краще потурбуватися про своїх дітей, подарувавши їм ласку, тепло, материнську любов, гідне виховання та гармонійний розвиток;
не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_2, який зазначає, що його матір ОСОБА_11 буде допомагати опікуватись його дітьми та готова приділити їм більше уваги у разі визначення місця проживання обох дітей разом із батьком, оскільки Вінницьким апеляційним судом Вінницької області у справі № 127/14004/22 прийнято рішення, з якого вбачається, що ОСОБА_11 є матір`ю ОСОБА_2, а отже бабою. Так само суду надано докази, які вказують на численні хвороби та реальний стан фізичного здоров`я ОСОБА_12, яка досягла 90-річного віку та є особою із інвалідністю II групи. Вона має ряд захворювань, зокрема перенесла наслідки такої хвороби як інсульт та фактично є лежачою, що потребує лікування, догляду. Тому апеляційний суд прийняв постанову про стягнення аліментів на утримання непрацездатних матері та баби з ОСОБА_2 . Враховуючи те, що матір ОСОБА_2 опікується про свою матір ОСОБА_12, яка потрібує постійного догляду, остання не зможе приділяти достатньо часу для малолітніх дітей ОСОБА_2, однак судами вказані обставини залишено поза увагою. Докази ОСОБА_1 (висновки психолога щодо психологічного стану дитини, квитанції, які підтверджують утримання дітей на достойному рівні та ін.) взагалі не взято до уваги, не опитано свідків психологічного та фізичного тиску на скаржника зі сторони близьких родичів ОСОБА_2 ;
у постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що "тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків: відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку".
У квітні 2023 року ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені рішення - без змін.
У відзиві ОСОБА_2 зазначає, що:
ОСОБА_1 не надала судам доказів в підтвердження обставини можливості забезпечення належного батьківського виховання дітям з урахуванням її відношення до дітей, методів їх виховання, які засновані виключно на силі та своїй фізичній перевазі над дітьми, та з урахуванням її матеріального (майнового) стану. ОСОБА_1 не працює, будь-яких джерел доходів як в Україні так і на території Республіки Польща (де вона тимчасово перебуває) немає, а її бажання жити за рахунок аліментних платежів на дітей безпосередньо суперечить інтересам дітей;