ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2023 року
м. Київ
справа №380/23310/21
адміністративне провадження № К/990/35059/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А. В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу №380/23310/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Гулкевич І.З.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Кухтея Р.В., суддів - Носа С.П., Шинкар Т.І.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №223 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого прокурор Трускавецького відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги указувала, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
3. У відповідності до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
4. Для проходження атестації позивач подала відповідну заяву.
5. Після успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону її допущено до другого етапу атестації.
6. 04 листопада 2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за результатами якого отримала 90 балів (з мінімально необхідних 93). Причиною неуспішного складання іспиту була, на її переконання, неналежна робота комп`ютерної техніки і програмного забезпечення, у тому числі не зарахування наданих позивачем правильних відповідей на питання, затримка у переході до наступного питання тривала 5-7 секунд, а також перед проведенням атестації не було роз`яснено як змінювати обраний варіант відповіді. Указані вище обставини негативно позначились при проходженні нею тестування, призвели до хвилювань, у зв`язку з чим погіршилось самопочуття, прискорилось дихання, серцебиття та розпочалась паніка.
7. 06 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою до голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та попросила визнати указане тестування таким, що не відбулося, та призначити нову дату складання зазначеного іспиту.
8. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії, яке оформлено протоколом №12, розглянуто заяви та вирішено: відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 .
9. 23 листопада 2020 року на електронну адресу позивача надійшов лист Першої кадрової комісії, у якому повідомлялось про те, що Першою кадровою комісією за результатами розгляду заяви вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також повідомлено, що про дату та час повідомляється відповідно до Порядку.
10. Надалі, ураховуючи відсутність на веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідних графіків та інформації щодо місця та дати повторного складання іспиту, позивач скеровувала звернення до Офісу Генерального прокурора та кадровим комісіям про надання указаної інформації, однак жодної конкретної відповіді не надійшло.
11. Листом Офісу Генерального прокурора №06/2/1-510вих-21 від 01 вересня 2021 року позивача повідомлено про те, що дану заяву направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії.
12. Водночас, майже через рік після проходження іспиту та обґрунтованого очікування повторного тестування, листом Офісу Генерального прокурора №27/3-4365 вих.-21 від 08 листопада 2021 року позивачку повідомлено про те, що відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №223, вона неуспішно пройшла атестацію.
13. Позивач також указувала, що атестація прокурорів не передбачає оцінку їх компетентності в інших галузях знань, аніж професійної. Запевняла, що на ті питання, на які вона надала відповідь, вона відповіла правильно, а кількість наданих відповідей була достатньою для набрання нею прохідного балу та успішного проходження другого етапу атестації. Негативний результат іспиту є наслідком неналежної роботи комп`ютерної техніки та/або програмного забезпечення, що використовувалися під час атестації, зумовленою неналежним налаштуванням чи неможливості їх безперебійного функціонування при надмірному навантаженні.
14. Звертала увагу на те, що відсутність мотивів щодо неврахування рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року не дає змоги установити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила П`ятнадцята кадрова комісія під час ухвалення такого рішення.
15. Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії таким, що порушує її права, позивачка звернулась до суду із цим позовом.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
16. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2022 року, позовні вимоги задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №223 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого прокурор Трускавецького відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію;
- зобов`язано уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
17. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
18. Натомість указаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.
19. З огляду на викладене суди вважали, що прийнявши рішення про не включення позивачки до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом №11 від 13 вересня 2021 року, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, тому за наявності рішення Першої кадрової комісії про визначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 20 листопада 2020 року (протокол №12) рішення від 13 вересня 2021 року №223 про неуспішне складання атестації не відповідає вимогам пункту 1 частини другої статті 2 КАС України.
20. Суди попередніх інстанцій вирішили, що єдиним наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №223 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації є зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Короткий зміст касаційної скарги
21. У тексті касаційної скарги Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
22. Як на підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про те, що на момент подання касаційної скарги у цій справі наявні висновки Верховного Суду щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме щодо порядку застосування положень пункту 7 розділу І Порядку №221, з урахуванням положень пунктів 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, пункту 7 Порядку №233 щодо повноважень членів кадрових комісій, пункту 8 Порядку №221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, викладені у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
24. У тексті касаційної скарги, зауважує, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання іспиту не відбулося з технічних або інших причин.
25. У той же час, зазначає, що ОСОБА_1 було завершено тестування під час другого етапу атестації, про поважні причини, зокрема про погане самопочуття чи технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та/чи програмного забезпечення під час проходження другого етапу, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
26. Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 не зверталась до кадрової комісії зі скаргами щодо технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки під час його проходження, а подала відповідну заяву лише після неуспішної здачі іспиту.
27. Переконує, що позивачка мала можливість під час тестування звернутись до членів кадрової комісії чи робочої групи для вирішення питання щодо припинення складення іспиту з причин, що не залежать від волі кадрової комісії чи прокурора (у зв`язку з поганим самопочуттям та неналежною роботою комп`ютерної техніки та/чи програмного забезпечення), однак такою можливістю не скористалась.
28. Зазначає, що факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття та технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та/чи програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом їх наявності.
29. За таких умов, вважає, що П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур установлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 розділу І Порядку №221 щодо ОСОБА_1 за відсутності передбачених указаним пунктом підстав.
Позиція інших учасників справи
30. 17 січня 2023 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу відповідача, у якому просить зазначену скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
31. Вважає, що судами попередніх інстанцій правильно установлено порушення П`ятнадцятою кадровою комісією процедури проходження атестації позивачкою та, як наслідок, порушення її прав на повторне складання іспиту з подальшою можливістю переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
32. 12 грудня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.
33. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №380/23310/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
34. Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора, установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
35. Ухвалою Верховного Суду від 24 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; справу №380/23310/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
36. ОСОБА_1 з 06 вересня 2011 року працює в органах прокуратури Львівської області.
37. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2, а.с. 94).
38. 23 жовтня 2020 року позивачка успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та була допущена до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначеного на 04 листопада 2020 року.
39. За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 90 балів (том 2, а.с.95), що менше ніж прохідний бал (93), установлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474.
40. 06 листопада 2020 року позивачка звернулась до Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з тих підстав, що на момент проходження тестування вона перебувала в стані сильного стресу та душевного хвилювання внаслідок некоректної роботи комп`ютерного обладнання (том 2, а.с.134-135).
41. Протоколом №10 від 04 листопада 2020 року Першої кадрової комісії затверджено список осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, серед яких, зокрема, ОСОБА_1 (том 2, а.с.102-112).
42. Відповідно до протоколу Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 (том 2, а.с. 113-127), кадровою комісією розглянуто заяву позивача та вирішено: внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 . Водночас конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена.
43. У зв`язку із створенням з 15 березня 2021 року окружних прокуратур і фактичною ліквідацією місцевих прокуратур, наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №346к від 12 березня 2021 року позивачу, як прокурору Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області тимчасово визначено з 15 березня 2021 року робоче місце в Дрогобицькій окружній прокуратурі Львівської області (том 1, а.с. 32-33).
44. Ураховуючи відсутність на веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідних графіків та інформації щодо місця та дати повторного складання іспиту, вона скеровувала звернення до Офісу Генерального прокурора та кадровим комісіям про надання указаної інформації, однак жодної конкретної відповіді не надійшло.
45. Листом Офісу Генерального прокурора №06/2/1-510вих-21 від 01 вересня 2021 року (том 1, а.с. 87) та №07-1410-21 від 01 вересня 2021 року (том 1, а.с. 88) позивача повідомлено про те, що дану заяву направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії.
46. Листом Офісу Генерального прокурора №27/3-4365вих.-21 від 08 листопада 2021 року (том 1, а.с.89) ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №223 (том 1, а.с.29) вона неуспішно пройшла атестацію.
47. Не погоджуючись з таким рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії позивачка звернулася до суду.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
48. Приписами частин першої-третьої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
49. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
50. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
51. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
52. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
53. Колегія суддів приймає доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо необхідності урахування при вирішенні цієї справи висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 16, 17 розділу IІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктів 7, 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, який викладено у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
54. Суд зазначає, що подібну правову позицію викладено, також, у постановах від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших, а тому практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
55. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
56. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
57. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
58. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
59. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.