ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2023 року
м. Київ
cправа № 924/1266/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" - Цімермана О.І.,
відповідача - Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Логінової Т.Ю.,
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" - Вербенка П.О.,
розглянув матеріали касаційної скарги Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
на постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 (головуючий суддя - Дужич С.П., судді Саврій В.А. і Тимошенко О.М.)
зі справи № 924/1266/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (далі - Завод)
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення в частині,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (далі - Товариство).
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано до господарського суду Хмельницької області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.10.2021 № 72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 72/56-р/к) у частині, що стосується позивача.
2. Позов обґрунтовано протиправністю оспорюваного рішення з огляду на його прийняття з порушенням вимог законодавства.
Короткий зміст попередніх судових рішень
3. Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 (суддя Смаровоз М.В.) у позові відмовлено.
4. Рішення мотивовано непідтвердженням достатніми доказами наявності підстав для скасування Рішення № 72/56-р/к.
5. Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023: зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; ухвалено нове рішення; позов задоволено; Рішення № 72/56-р/к скасовано в частині, що стосується Заводу.
6. Постанову мотивовано тим, що: Рішення № 72/56-р/к має переважно ймовірностний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях; територіальним відділенням АМК неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить: скасувати постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 05.01.2023, а рішення господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 залишити без змін; судові витрати покласти на Завод.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:
суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 15.08.2019 у справі №922/2512/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 07.07.2022 у справі №910/9597/21 у частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 87 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності;
відсутній висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
Доводи інших учасників справи
9. Товариством подано письмові пояснення, в яких: Товариство заперечує проти викладених у касаційній скарзі доводів, вважає їх безпідставними, необґрунтованими, зазначає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята на підставі належним чином досліджених доказів у їх сукупності; просить постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
10. 10.04.2023 Завод направив до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу.
Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у цій справі за касаційною скаргою територіального відділення АМК відкрито ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.03.2023, якою встановлено строк на подання відзивів на касаційну скаргу до 07.04.2023. Проте Заводом відзив на касаційну скаргу подано лише 10.04.2023, тобто поза межами зазначеного строку. Водночас положеннями ГПК України, встановлено, що:
- у суді касаційної інстанції касаційна скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції (стаття 301);
- у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами (частина дев`ята статті 165).
Оскільки Заводом не подано відзив на касаційну скаргу у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтовано поважних причин пропуску цього строку, Верховний Суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
11.1. Відповідно до Рішення № 72/56-р/к:
- визнано, що Завод і Товариство вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів на закупівлю:
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 1 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 1);
- "Лампи розжарювання" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 3 Рішення № 72/56-р/к; торги 2);
- "Лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 5 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 3);
- "Частини до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13)" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" №UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 7 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 4);
- "Придбання енергоощадних ламп" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 9 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 5);
- "Лампи люмінесцентні низького тиску" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених комунальним підприємством "Київський метрополітен" (пункт 11 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 6);
- "Лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 13 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 7);
- "Електричні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ "Укртранснафта" в особі філії "Магістральні нафтопроводи "Дружба" (пункт 15 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 8);
- "Лампа світлофорна" (Лот 1), "Лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (пункт 17 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 9);
- "Енергоощадні лампи" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 19 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 10);
- "Лампи електричні в асортименті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-06-14-002725-а), проведених акціонерним товариством "Укргазвидобування" (пункт 21 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 11);
- "Лампи, світильники для шкіл естетичного виховання" (Лот 1), "Лампи для бібліотек" (Лот 2), "Лампи, світильники для клубного закладу "Будинок культури "Жуляни" (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 23 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 12);
- "Реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (пункт 25 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 13);
- "Лампи світлодіодні трубчаті" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 27 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 14);
- "Світильники" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом "Львівська політехніка" (пункт 29 Рішення № 72/56-р/к; далі - торги 15).
За зазначені порушення (пункти 1,3,5,7,9,11,13,15,17,19,21,23,25,27,29 Рішення № 72/56-р/к), зокрема, на Завод накладено штраф у загальному розмірі 984 500 грн.
11.2. У Рішенні № 72/56-р/к зазначено, зокрема, про взаємозв`язок учасників торгів (відповідачів у справі №936/УД) з одним і тим же суб`єктом господарювання, а саме між цими відповідачами і ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період та після їх проведення існували сталі господарські відносини.
Юридичні адреси ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та Товариства однакові: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а Завод орендує приміщення за зазначеною адресою.
Відповідачами у справі №936/УД укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра".
11.3. За інформацією АТ "Кредобанк", Товариство протягом 2017 - 2018 років здійснювало платежі на користь ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Також Товариство добровільно взяло на себе зобов`язання перед кредиторами ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" за виконання ним свого обов`язку, зокрема, за договорами поруки.
11.4. За інформацією ГУ ПФУ у Львівській області, одні і ті ж застраховані особи у період 2017- 2018 років працювали одночасно у відповідачів зі справи №936/УД та у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та/або відбувався перехід таких осіб між зазначеними суб`єктами господарювання (таблиця 1 Рішення № 72/56-р/к).
За інформацією Заводу, Товариства, ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", наведені в таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та надавали послуги відповідачам у справі №936/УД згідно з цивільно-правовими договорами.
11.5. За висновком територіального відділення АМК, зазначені факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" і Товариством, а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини із Заводом, що сприяє координації поведінки між відповідачами у справі №936/УД.
11.6. Взаємовідносини Заводу і Товариства, що стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного у господарській діяльності.
11.7. Також відповідачі у справі №936/УД укладали договори купівлі-продажу щодо поставки одне одному товарів.
Сталі ділові та господарські відносини як до подання відповідачами тендерних пропозицій у торгах, так і після їх завершення свідчать про єдність їхніх економічних інтересів та зумовили обізнаність їх з діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, в тому числі щодо участі в торгах.
11.8. Заводом і Товариством використовувалася одна й та ж електронна адреса, в тому числі під час участі в торгах.
Ними спільно подавалися фінансова, податкова та статистична звітність, отримувалися витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) протягом 2017-2018 років. Це підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності одне одного, а також сприяння в обміні інформацією під час участі в Торгах.
11.9. За змістом Рішення № 72/56-р/к, відповідачі у справі №936/УД використовували однакові ІР-адреси.
11.10. Відповідно до інформації, наданої Заводом і Товариством, вони спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частини приміщення у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра". Товариство з 01.12.2016 по 01.03.2021 оплачувало послуги користування мережею Інтернет.
11.11. У період проведення торгів, зазначених у Рішенні № 72/56-р/к, відповідачі у справі №936/УД подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з цими відповідачами суб`єкту господарювання; це свідчить про доступ відповідачів у справі №936/УД до інформації про господарську діяльність один одного.
11.12. За даними Рішення № 72/56-р/к, під час участі в торгах (окрім двох з них) документи до електронної системи публічних закупівель "ProZorro" відповідачами у справі №936/УД були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, причому файли Товариства завантажувалися завжди після файлів Заводу.
11.13. Обізнаність стосовно спільної участі Товариства і Заводу у торгах підтверджується синхронністю дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом, оскільки на торги (за винятком торгів 12 та торгів 13) свої тендерні пропозиції відповідачі у справі №936/УД подали в один день, а для участі в аукціонах торгів 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчика для участі у торгах 1, 2, 5, 9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.
11.14. У Рішенні №72/56-р/к зазначається про ідентичність в оформленні відповідачами у справі №936/УД документів.
11.15. З аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами у справі №936/УД під час участі в торгах до електронної системи закупівель ProZorro, вбачається, що усі файли цих відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF - 1.7, а окремі з них в один день.
Завантаження Заводом і Товариством в електронну систему закупівель PDF-файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках і з однаковою датою створення свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку названими юридичними особами своїх тендерних пропозицій.
11.16. При аналізі цінових пропозицій відповідачів у справі №936/УД територіальним відділенням АМК виявлено, що Товариство на всі торги, окрім торгів 5 та торгів 12, подавало вищу ціну, в окремих випадках - значно більшу (на 47,5%; на 46%; на 25%; на 29,5%; на 29,3% на окремих торгах), хоча Товариство і Завод пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого вони виступали.
На торги 5 Товариство хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, але не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника. За результатами цих торгів тендерна пропозиція Товариства була відхилена, а договір укладено із Заводом, цінова пропозиція якого була на 22% вища.
Під час участі в інших торгах Завод став переможцем аукціону, однак не надав необхідних документів, передбачених тендерною документацією. Відтак пропозиція Заводу була відхилена, і замовником торгів укладено договір з Товариством, яке запропонувало ціну на 47% вищу, ніж Завод.
За висновком територіального відділення АМК, відповідачі у справі №936/УД, ознайомившись з умовами тендерної документацій, знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації; один з відповідачів у справі №936/УД свідомо не подавав необхідних документів на торги, у перемозі на яких не був зацікавлений, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.
11.17. При порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів у справі №936/УД територіальним відділенням АМК з`ясовано, що на торгах 5, 9, 12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції.
Також територіальним відділенням АМК зауважено, що в ході аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги 5, 10, 13), відповідачі у справі №936/УД не здійснювали кроків із зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.
За поясненнями територіального відділення АМК, суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях; це відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень.
Зазначене підтверджує те, що між відповідачами у справі №936/УД була відсутня конкуренція та змагальність та те, що їхня цінова поведінка була результатом попередньої домовленості.
11.18. На підтвердження обставин, зазначених у Рішенні № 72/56-р/к, відповідачем надано письмові докази.
11.19. Крім того, подано копію постанови Західного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі № 921/610/20 за позовом Товариства до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Заводу) про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.03.2020 №69/2-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції". Рішенням господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021 у цій справі в позові відмовлено; суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду в зазначеній справі.