Постанова
Іменем України
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 569/19842/21
провадження № 51-1391 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021181010001341 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого у АДРЕСА_2,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України з дослідженням окремих доказів у провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, діючи протиправно, повторно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно придбав психотропну речовину з обмеженим обігом - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі та надалі 04 липня 2021 року з метою збуту у різних місцях на території м. Рівного упродовж цього ж дня здійснив 13 схованок "закладок" вказаної психотропної речовини, поширивши в Інтернет месенджері "Telegram" фотознімки місця розташування та координати цих схованок.
В ході проведення працівниками поліції огляду місця подій у зазначеному місті 05 липня 2021 року в період часу з 17:17 по 20:35 було виявлено та вилучено вищевказані схованки, у яких знаходилися прозорі полімерні пакетики із вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору, яка є психотропною речовиною з обмеженим обігом - амфетаміном масами 0,083 г, 0,070 г, 0,063 г, 0,118 г, 0,125 г, 0,008 г, 0,035 г, 0,056 г, 0,070 г, 0,019 г, 0,018 г, 0,026 г, 0,015 г.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишено без задоволення, вирок місцевого суду від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінено. Визнано його винним за ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
У результаті розгляду кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 цього Кодексу, оскільки жодних доказів, які б свідчили про те, що останній вчинив інкримінований йому злочин спільно з іншою особою за попередньою змовою, а також те, що у діях ОСОБА_6 мала місце повторність кримінальних правопорушень, матеріалами провадження встановлено не було.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Наголошує, що апеляційний суд у порушення принципу безпосередності без дослідження в судовому засіданні доказів дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та зробив висновок про необхідність перекваліфікувати дії винного з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 цього Кодексу. Стверджує, що досліджені у місцевому суді докази, зокрема і показання самого ОСОБА_6, вказували на те, що останній співпрацював з невстановленими особами, які координували його дії, здійснювали оплату за розповсюдження схованок "закладок" та забезпечували його психотропними речовинами для подальшого їх збуту. При цьому апеляційний суд безпідставно послався на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 21 липня 2021 року про надання дозволу на проведення НСРД у цьому провадженні, у якій було зазначено попередню кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України. Крім того, прокурор вказує, що апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, необґрунтовано визнав можливим виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і не навів в ухвалі належних і достатніх мотивів для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд не врахував, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, який пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, те, що він є особою працездатного віку, своє матеріальне становище поліпшував шляхом розповсюдження психотропних речовин. Одночасно з цим прокурор у своїх доповненнях до касаційної скарги зазначає, що з урахуванням вищезазначених обставин, а саме безпідставної перекваліфікації злочинних дій ОСОБА_6, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України при призначенні йому покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 повторності кримінальних правопорушень у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора про допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.