Постанова
Іменем України
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 567/194/22
провадження № 51-445 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Рівненського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021181170000158 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Так, 14 вересня 2021 року приблизно о 13:00, знаходячись у с. Оженин Рівненського району Рівненської області на вул. Мирній, незаконно збув залегендованій особі " ОСОБА_8" за 600 грн наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 28,63 г.
28 вересня 2021 року приблизно о 19:00 ОСОБА_6, за аналогічних вище обставин, повторно збув залегендованій особі вказаний наркотичний засіб загальною масою в перерахунку на суху речовину 41,954 г.
Крім того, ОСОБА_6 у серпні 2021 року, перебуваючи на околиці с. Оженин, незаконно, умисно, придбав наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 393,9 г, який став незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 зазначеного селища, до виявлення працівниками поліції 28 вересня 2021 року під час санкціонованого обшуку.
Вироком Рівненського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено частково, а вирок Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційним судом визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржуваний вирок апеляційного суду, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення про погіршення правового становища ОСОБА_6, неправомірно дійшов переконання щодо неможливості застосування до нього ст. 75 КК України. На думку захисника вирок апеляційного суду не містить посилання на обставини, які б не були враховані судом першої інстанції при застосуванні щодо ОСОБА_6 положень вказаної статті цього Кодексу та свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Наголошує, що суд апеляційної інстанції не врахував повною мірою конкретних обставин провадження, а саме того, що ОСОБА_6 за час розгляду провадження нових злочинів не вчинив, характеризувався позитивно, здійснював догляд за членами своєї сім`ї. ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього народилася четверта дитина. ОСОБА_6 мав намір вступити до лав Збройних Сил України. Крім того, на думку захисника, апеляційний суд безпідставно не зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28 вересня 2021 року по 30 вересня 2021 року. Вказує на те, що останнього було затримано 28 вересня 2021 року в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому лише 30 вересня 2021 року ухвалою слідчого судді Острозького районного суду Рівненської області ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні:
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6, висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, просили застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 309 КК України, а також розмір призначеного покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у касаційній скарзі захисника не оспорюються.
Доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування апеляційним судом закону, який підлягав застосуванню, - ст. 75 КК України є безпідставними.
Як видно з вироку суду першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, є учасником добровільного формування територіальної оборони "Сила супротиву "Острожчина", офіційно не працевлаштований, його дохід складається з тимчасових підробітків, одружений з ОСОБА_10, яка згідно з пренатальною УЗД станом на 19 квітня 2022 року знаходилась у стані вагітності (11-12 тижнів), є багатодітним батьком та має на утриманні трьох малолітніх дітей, здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, з приводу чого перебуває на обліку в Управлінні праці та соціального захисту населення виконкому Острозької міської ради як особа, яка надає соціальні послуги на непрофесійній основі для ОСОБА_11, також здійснює догляд за сестрою ОСОБА_12, яка хворіє на психічний розлад, обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та те, що ці правопорушення були вчинені внаслідок збігу складних життєвих обставин і важкого матеріального становища, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України та ст. 69 цього Кодексу.