ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа № 607/20877/19
провадження № 51-1403км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільського області від 28 червня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 07 грудня 2022 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210010001452, за обвинуваченням
ОСОБА_6,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Старий Вишнівець Збарського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 травня 2022 року за ст. 395 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 321 КК - на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і попереднім, з урахуванням положень ст. 72 цього Кодексу, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, 10 липня 2019 року о 14:45, перебуваючи навпроти будинку № 45 по просп. Злуки у м. Тернополі, поблизу зупинки громадського транспорту, за 150 грн збув ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) одну таблетку білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено "метадон", маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0251 грама та за 50 грн одну таблетку білого кольору, яка містить "дифенгідрамін гідрохлорид", що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого у перерахунку на основу становить 0,0354 грама, які ОСОБА_6 у невстановлений час і місці та за невстановлених обставин, незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 07 грудня 2022 року залишив вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
В обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що:
- вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень було наслідком його підбурення (провокації) з боку правоохоронних органів і залученого агента ОСОБА_8 (анкетні дані змінено). Сторона обвинувачення в судах попередніх інстанцій не надала жодного доказу на спростування тверджень захисту про наявність провокації, а висновки цих судів про відсутність провокації є необґрунтованими і невідповідають обставинам справи;
- досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_6 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобівпроведено без фактичного внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за кожним епізодом окремо. Долучений до матеріалів кримінального провадження витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 12019210010001452, не містить відомостей про дату його формування, орган досудового розслідування, слідчого та прокурора і не посвідчений підписом реєстратора;
- досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою на те особою, оскільки в матеріалах справи відсутнє рішення керівника органу досудового розслідування у формі "постанови" про визначення слідчої ОСОБА_9 на здійснення досудового розслідування, а надана прокурором під час судового розгляду копія "доручення", не є належним процесуальним документом про визначення слідчого. З огляду на це, всі прийняті процесуальні рішення слідчим і здобуті докази у справі є недопустимими.
Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисту, вважала судові рішення законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Межі касаційного перегляду
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Разом із тим, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевими та апеляційними судами.
При цьому касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи касаційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно наданої, на його думку, оцінки доказам, оскільки вони не відноситься до предмета касаційної перевірки.
Щодо доводів касаційної скарги про здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР
Захисник вказує, що, оскільки, згідно висунутого обвинувачення, злочинний умисел у його підзахисного на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут, як наркотичного засобу, так і сильнодіючого лікарського засобу виник 10 липня 2019 року, і ці обставини не розслідувались у кримінальному провадженні № 12019210010001452, то орган досудового розслідування після виявлення 10 липня 2019 року, ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК і ч. 1 ст. 321 КК, повинен був внести відомості до ЄРДР за кожним епізодом, окремо, однак всупереч вимогам ст. 214 КПК, цього не зробив.
Також, захисник зауважує, що відомості про те, що ОСОБА_6 10 липня 2019 року незаконно збув сильнодіючий лікарський засіб були внесені лише 29 липня 2019 року, а не через 24 години, як це визначено ст. 214 КПК. При цьому, при внесені цих відомостей зазначено про факт збуту ОСОБА_6 сильно діючого лікарського засобу ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), тоді як згідно висунутого обвинувачення йому інкримінувався збут вказаного засобу ОСОБА_8 (анкетні дані змінено).
З огляду на викладене захисник вважає, що досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_6 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобів проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Верховний Суд не погоджується із такими доводами захисника.
Пунктами 4 і 5 ч. 5 ст. 214 КПК визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Верховний Суд відзначає, що оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор), зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації.
Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.
Саме тому законодавець, у ст. 214 КПК використав терміни "можуть" свідчити про вчинення кримінального правопорушення, "попередня" кваліфікація.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що 17 травня 2019 року до слідчого відділу Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області надійшов рапорт заступника начальника УПН КП ГУНП в Тернопільській області, про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що особа матеріали, щодо якої виділені в окреме провадженні (далі - особа/інша особа) за попередньою змовою із ОСОБА_6 займаються незаконним збутом наркотичного засобу "метадон" на території м. Тернопіль.
В цей же день, за інформацією в цьому рапорті слідчим були внесені відомості до ЄРДР за № 12019210010001452 за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК.
В ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12019210010001452, орган досудового розслідування провів негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, в ході якої встановив обставини збуту ОСОБА_6 . 10 липня 2019 року ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) за 150 грн і 50 грн, наркотичного засобу обіг, якого обмежено "матадон" і сильно діючого лікарського засобу "димедрол", відповідно.
Також, в межах цього кримінального провадження 21 червня 2019 року була проведена оперативна закупка у іншої особи за результатом якої, правоохоронні органи встановили обставини збуту цією особою ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу "зопіклон".
Надалі, орган досудового розслідування призначив експертизи матеріалів, речовин і виробів по вилученим у ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) таблеткам, які він придбав у ОСОБА_6 .
За результатом цих експертиз було отримано висновки: (1) від 24 липня 2019 року № 2.1-394/19 за яким, в наданій на дослідження таблетці міститься метадон, який віднесено до накркотичних засобів обіг якого обмежено; (2) від 29 липня 2019 року № 2.1-462/19 за яким, в порошкоподібній речовині білого кольору міститься дифенгідраміну гідрохлорид, який є сильно діючим лікарським засобом.
Встановивши, на підставі експертного дослідження, що однин із засобів, що був збутий ОСОБА_6 ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) не відноситься до наркотичного, а є сильно діючим лікарським засобом, що не охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК, за якою здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019210010001452, а підпадає під склад злочину, передбаченого ст. 321 КК, слідчий 29 липня 2019 року за цим фактом вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 12019210010002199 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 321 КК.
У цей же день, органом досудового розслідування були внесені відповідні відомості до ЄРДР за № 12019210010002200 за фактом збуту іншою особою ОСОБА_10 сильно діючого лікарського засобу "зопіклон".
30 липня 2019 року матеріали кримінальних проваджень за № 12019210010001452, № 12019210010002199 і № 12019210010002200 були об`єднанні в одне провадження за № 12019210010001452.
Однак, 20 серпня 2019 року постановою прокурора з матеріалів кримінального провадження № 12019210010001452 були виділені в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо іншої особи, стосовно якої також проводилось розслідування у цій справі.
З викладеного слідує, що отримавши інформацію, що інша особа за попередньою змовою із ОСОБА_6 займаються незаконним збутом наркотичного засобу "метадон", орган досудового розслідування вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 12019210010001452 за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК і розпочав розслідування.
В ході проведення розслідування, в межах цього кримінального провадження, правоохоронні органи провели слідчі і негласні слідчі (розшукові) дії, в ході яких задокументували факт збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) наркотичного засобу і сильно діючого лікарського засобу, а також факт збуту іншою особою ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу.
Таким чином, всупереч твердженням захисника, орган досудового розслідування проводив слідчі й негласні слідчі (розшукові) дії, щодо ОСОБА_6 у межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 12019210010001452.
Отримавши висновки експертів, які підтвердили, що один із засобів, що збутий ОСОБА_6 ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), не є наркотичного, а є сильно діючим лікарським засобом, а отже не відноситься до діяння, передбаченого ст. 307 КК, за якою здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019210010001452, а підпадає під склад злочину, передбаченого ст. 321 КК, орган досудового розслідування 29 липня 2019 року за цим фактом вніс відповідні відомості до ЄРДР за № 12019210010002199 за ч. 1 ст. 321 КК, яке наступного дня (30 липня 2019 року) було об`єднано з кримінальним провадженням № 12019210010001452 в одне провадження.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що слідчий порушив вимоги ч. 1 ст. 214 КПК щодо необхідності внесення відомостей до ЄРДР не пізніше 24 годин.
Верховний Суд не залишає поза увагою, що при реєстрації кримінального провадження № 12019210010002199, слідчий при викладі обставин вказав, про факт збуту ОСОБА_6 за 50 грн громадянці ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу дифенгідраміну гідрохлорид, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0354 гр, тоді як за висунутим обвинуваченням такий збут відбувся гр. ОСОБА_8 (анкетні дані змінено).
Разом з тим Суд вважає, що даний факт є простою опискою, а не як зазначає захисник, свідчить про невнесення відомостей за ч. 1 ст. 321 КК до ЄРДР.
Суд виходить, із того, що в цей же день органом досудового розслідування вносились відомості за ч. 1 ст. 321 КК щодо іншої особи, щодо якої проводилось розслідування за фактом збуту ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу "зопіклон", а тому при внесенні відомостей щодо ОСОБА_6 слідчий очевидно міг допустити описку в прізвищі особи анкетні дані якої змінено, і зазначити ОСОБА_10 замість ОСОБА_8 .
На підтвердження цього свідчать й матеріали кримінального проведення, де, наприклад, в мотивувальній частині постанови про виділення матеріалів кримінального провадження, слідчий зазначає про внесення відомостей до ЄРДР № 12019210010002199, за фактом збуту ОСОБА_6 за 50 грн ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) сильно діючого лікарського засобу дифенгідраміну гідрохлорид, масою в перерахунку на діючу речовину 0,0354 гр. Більше того, сама назва сильно діючого лікарського засобу, його маса в перерахунку на діючу речовину та сума, за яку він був збутий, які були зазначені при внесені відомостей до ЄРДР за № 12019210010002199 повністю відповідає відомостям, що відображені у доказах за фактом збуту сильно діючого лікарського засобу ОСОБА_8 (анкетні дані змінено).
З огляду на наведене, Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що досудове розслідування за фактами збуту ОСОБА_6 наркотичного і сильнодіючого лікарського засобів проведено без фактичного внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а тому відхиляє ці доводи захисника.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проведено неуповноваженою на те особою
Суд зауважує, що під час апеляційного розгляду прокурор долучив до матеріалів кримінального провадження копію письмового доручення від 17 травня 2019 року, яким начальник відділення СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області доручає старшому слідчому цього відділу ОСОБА_9 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019210010001452.
Захисник не заперечує вказані обставини, однак, на його думку, наданий прокурором документ не відповідає вимогам статей 39, 110 КПК, оскільки складений у формі "доручення", а не у формі "постанови".
Верховний Суд не погоджується із такими твердженнями захисту.
По-перше, колегія суддів звертає увагу на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17).
Зокрема, як зазначила Велика Палата, ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження визначає захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.