ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2023 року
м. Київ
справа №520/25364/21
адміністративне провадження № К/990/8290/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 (колегія суддів у складі: Кононенко З. О., Мінаєвої О. М., Калиновського В. А.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 408 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;
- зобов`язати уповноважену Генеральним прокурором кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2721к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Дергачівської окружної прокуратури Харківської області) з 22.10.2021;
- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді, виходячи із його середньоденного заробітку у розмірі 1767,26 грн;
- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте першою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяви щодо наявності істотних обставин, які вплинули на результати тестування, тоді як в основу прийнятого першою кадровою комісією рішення щодо призначення нової дати тестування покладені не тільки підстави, зазначені в письмових заявах прокурорів, але й проведена членами комісії перевірка та аналіз обставин проходження атестації прокурорами. Позивач звернув також увагу суду, що першою кадровою комісією не приймалось рішення про неуспішне проходження ним атестації, а тому позивачу було призначено нову дату складання іспиту і відповідне рішення першої кадрової комісії наразі є чинним та не скасовано. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Харківської обласної прокуратури про звільнення позивача є незаконними та підлягають скасуванню.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач у період з 30.05.2013 по 22.10.2021 працював в органах прокуратури та до 22.10.2021 обіймав посаду прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_1 .
У зв`язку із набранням чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 84 бали при прохідному - 93.
Зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.
У подальшому позивач засобами електронного зв`язку звернувся з письмовою заявою до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із неналежною роботою комп`ютерної техніки.
Листом від 19.11.2020, який був скерований на електронну адресу ОСОБА_1, Перша кадрова комісія повідомила, що заяву ОСОБА_1 задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
У подальшому, Перша кадрова комісія проколом від 20.11.2020 № 12 прийняла рішення призначити для позивача відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички за наявності фактичного підтвердження обставин, які істотно вплинули на об`єктивний результат тестування.
З огляду на зазначене, Перша кадрова комісія вирішила внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Про дату складання іспиту та включення до графіку для проходження відповідного іспиту позивача повідомлено не було, інформації щодо місця та дати складання вказаного іспиту не було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора із заявою від 23.11.2020 № 235109-20 про повторне включення його до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички.
Відповіді на вказане звернення позивач не отримав.
Натомість, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 421 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", а наказом від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
У подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення № 1 від 09.08.2021 про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Після отримання матеріалів атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 19.08.2021 (протокол № 3, 62 питання порядку денного) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Так, П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
Твердження ОСОБА_1 щодо невірного визначення інструментом "Psymetrics" результатів тестування, комісією до уваги не прийнято, оскільки тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.
Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
П`ятнадцятою кадровою комісією у протоколі № 11 від 13.09.2021 року (36 питання порядку денного) зафіксовано результати розгляду заяв від прокурорів (у тому числі, і від позивача), які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу та підставі чого ОСОБА_1 включено до списку прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали з прохідних 93
На підставі вказаного рішення, наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2721к від 20.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 408 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2721к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області з 23.10.2021. Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 11.08.2022 в сумі 70020,00 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області з 23.10.2021 та в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що ані Закон № 113-ІХ, ані Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Суд зазначив, що Першою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано. Суд вважав, що П`ятнадцята кадрова комісія мала визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Натомість, П`ятнадцята кадрова комісія без урахування чинного рішення першої кадрової комісії, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020, прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 19.08.2021 (протокол № 3) та від 13.09.2021 (протокол № 11) діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке, з огляду на викладені висновки суду, є протиправним. Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Враховуючи наведене суд першої інстанції вважав, що наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем є призначення кадровою комісією нової дати складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином, суд дійшов висновку, що позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає.
Оскільки судом визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ № 2721к від 20.10.2021, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.
Крім того, суд першої інстанції встановив, що період вимушеного прогулу позивача з 25.10.2021 по 11.08.2022 складає 200 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 70 020,00 грн включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 скасовано та прийнято постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, передбачає, що кожен з етапів атестації закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім єдиного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення стосовно позивача, не було правових підстав. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухваливши оскаржуване рішення П`ятнадцята кадрова комісія діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.
Також суд зазначив, що наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, свідчить про те, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають. За наведених обставин відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у взаємозв`язку з пунктами 1, 4 частини другої статті 353 КАС України.
На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України позивач зазначає, що постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 прийнята з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме: статей 11, 16, 51 (частина перша пункт 9) Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), пунктів 6, 14, 19 (підпункт 2) розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" від 15.06.2021 № 1554-IX (далі - Закон № 1554-IX), пунктів 3, 4, 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пунктів 1, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) та пунктів 11, 16 (абзаци 1, 2) Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання їх застосування у сукупності та взаємозв`язку у подібних правовідносинах.
Крім того, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві перехідні положення" Закону № 113-IX в частині обов`язковості та безальтернативності ведення відео- аудіозапису атестації прокурорів, адже його відсутність, на думку скаржника, є грубим порушенням процедури атестації збоку членів кадрових комісій та робочих груп, і як наслідок цього є визнання протиправними та скасування прийнятих кадровими комісіями рішень, у тому числі оскаржуваного, якими фактично ще й переглянуті рішення інших кадрових комісій без повноважень на це.
Також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Порядків № 221 та № 233 в частині можливості залучення до атестації прокурорів осіб, які не є членами кадрової комісії чи робочої групи, сторонніх підприємств, установ чи організацій.
Посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду України щодо застосування пункту 6, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у взаємозв`язку з положеннями статей 11, 16, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Крім того, позивач вважає, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, а саме: статей 2, 6, 9, 73-77, 79, 90, 242 КАС України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (зокрема, наявність чи відсутність аудіо- відеозапису атестації позивача, її необхідність та обов`язковість), адже суд апеляційної інстанції не дослідив зібрані у справі докази всебічно, у їх сукупності та взаємозв`язку, та встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів. На його думку, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 відповідає закону.
Також, на думку скаржника, рішення суду апеляційної інстанції у порушення вимог статей 2, 6, 9, 73-77, 79, 90, 242 КАС України ґрунтується виключно на перенесенні до спірних правовідносин, без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин цієї конкретної справи за його позовом, окремих правових висновків Верховного Суду, що викладено, окрім іншого у постановах Касаційного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а та від 26.01.2023 у справі № 560/15371/21. Скаржник зазначає, що Верховний Суд до теперішнього часу не приймав жодних рішень у зразкових справах подібної категорії, а тому з огляду на визначені процесуальним законодавством завдання адміністративного судочинства правові висновки у вказаних постановах суду касаційної інстанції, на його думку, не могли бути беззаперечно перенесені до спірних правовідносин судом апеляційної інстанції. Наголошую, що справа за його позовом не є типовою, а усі її обставини потребують повному з`ясуванню справедливим, безстороннім та неупередженим судом відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.
Позиція інших учасників справи
Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Рух касаційної скарги
08.03.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.03..2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 520/25364/21.
Ухвалою Верховного Суду від 14.03.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 22.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-19 розділу I Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21, від 24.12.2022 у справах № 160/21174/21, № 500/7878/21, № 580/9908/21, № 500/8296/21, № 560/16514/21, 21.02.2023 у справі № 420/23667/21 та багатьох інших.
Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України "Про прокуратуру" в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України "Про прокуратуру" (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону № 113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі України "Про прокуратуру", зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
Частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру", в редакції до внесення змін Законом № 113-ІХ, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону України "Про прокуратуру" зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.