ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 380/6662/20
адміністративне провадження № К/9901/27146/21, К/9901/27805/21, К/9901/30084/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Мамчич Р.В.,
представника позивача - Мигаль Х.О.
представника Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - Синюк О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №380/6662/20
за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року (прийняте у складі головуючого-судді - Карп`як О.О.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого-судді - Кухтея Р.В., суддів: Шинкар Т.І., Онишкевича Т.В.) та за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого-судді - Кухтея Р.В., суддів: Шинкар Т.І., Онишкевича Т.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури, в якому просив:
1.1. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо нього;
1.2. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №195к від 27.07.2020 року, яким його було звільнено з посади заступника прокурора Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.08.2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Київської обласної прокуратури з 03.08.2020 року,
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу без утримання податків та інших обов`язкових платежів, починаючи з 03.08.2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
1.5. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
1.6. стягнути суму сплаченого судового збору в розмірі 2522,40 грн. та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 30000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення кадрової комісії, яке стало єдиною підставою для видачі оспорюваного наказу про його звільнення, було прийняте незаконно, суб`єктивно, упереджено та необґрунтовано. Вказує, що оцінка наявності порушення в його діях статті 17 Закону України "Про прокуратуру" була надана кадровою комісією за відсутності відповідного рішення Ради прокурорів України. Надаючи правову оцінку виданих ним наказам про відрядження прокурорів, комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. До висновку щодо порушення ним правил прокурорської етики, який не ґрунтується на вимогах законодавства та є необґрунтованим, комісія дійшла з перевищенням меж дискреційних повноважень. Крім того, рішення кадрової комісії не містить посилань на положення нормативно-правових актів та правил прокурорської етики. Члени кадрової комісії при наявному конфлікті інтересів не заявили самовідвід, а він не зміг його заявити по причині відсутності таких відомостей. Додатково зазначає, що кадрова комісія не наділена повноваженнями оцінювати доброчесність прокурора шляхом співставлення доходів та витрат його близьких родичів, які не є суб`єктами декларування в розумінні Закону України "Про запобігання корупції". Натомість кадрова комісія має право витребувати у відповідних органів контролю інформацію про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких родичів задекларованим доходам.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з квітня 2002 року працює в органах прокуратури.
3.1. На підставі наказу Генерального прокурора України №142к від 19.09.2018 року, позивача було призначено з 19.09.2018 року заступником прокурора Київської області, звільнивши в порядку переведення з посади заступника прокурора Волинської області.
3.2. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №7н від 16.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", заступника прокурора Київської області ОСОБА_1 було визнано таким, що не пройшов атестацію.
3.3. На підстав рішення кадрової комісії, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Офісу Генерального прокурора №195к від 27.07.2020 року позивача було звільнено з посади заступника прокурора Київської області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.08.2020 року.
3.4. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії та наказ Офісу Генерального прокурора протиправними, звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року позов задоволено.
4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №7н від 16.07.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо ОСОБА_1 .
4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №195к від 27.07.2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03.08.2020 року.
4.3. Поновлено ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020 року.
4.4. Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 04.08.2020 року по 15.10.2020 року в розмірі 96945,39 грн. без урахування податків, зборів та обов`язкових відрахувань.
4.5. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Київської області та в органах прокуратури з 04.08.2020 року.
4.6. Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, у межах суми стягнення за один місяць 40869,14 грн.
4.7. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 2522,40 грн. сплаченого судового збору.
4.8. Стягнуто на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
4.9. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що висновки кадрової комісії, викладені в оспорюваному рішенні, в частині професійної компетентності позивача, зокрема, порушення ним вимог нормативно-правових актів, що свідчать про ознаки втручання у діяльність інших прокурорів у спосіб та у порядку, не передбачених законом, є необґрунтованими та безпідставними, до яких відповідач прийшов без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Стосовно рішення кадрової комісії в частині професійної етики позивача, суд вказав, що оспорюване рішення не містить посилання на положення нормативно-правових актів, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, на підставі яких комісія дійшла висновку про порушення позивачем правил професійної етики. Крім того, комісія не належним чином не оцінила та не відобразила у своєму рішенні доводи позивача стосовно причин перенесення співбесіди.
Надаючи оцінку оспорюваному рішенню в частині доброчесності позивача, суд першої інстанції вказав, що рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують факт порушення позивачем антикорупційного законодавства. Також, суд першої інстанції звернув увагу на те, що кадрова комісія не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави, натомість має право виключно витребувати у відповідних органів контролю необхідну інформацію. Суд вказав, що висновки кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 є необґрунтованими та безпідставними.
В частині доводів позивача про недотримання принципу безсторонності та неупередженості при прийнятті комісією оспорюваного рішення, суд першої інстанції встановив, що статус члена комісії ОСОБА_2, який є захисником певних осіб, винуватість чи невинуватість яких судом не встановлена, впливав на об`єктивність та неупередженість в оцінці позивача, як сторони обвинувачення, а тому дійшов висновку про порушення відповідачем принципів неупередженості та безсторонності при прийнятті оспорюваного рішення.
Суд також встановив порушення кадровою комісією формування списків прокурорів, які проходять атестацію, зокрема, без погодження з Генеральним прокурором.
Дійшовши висновку про протиправність оспорюваного рішення кадрової комісії, суд також дійшов висновку про протиправність оспорюваного наказу та наявності підстав для його скасування.
Додатково суд звернув увагу на те, що оспорюваний наказ не містить конкретної підстави звільнення позивача.
5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року по справі №380/6662/20 в частині поновлення та прийнято в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, керівника Київської обласної прокуратури, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.
5.1. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Київської області з 04 серпня 2020 року.
5.2. У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року по справі №380/6662/20 залишено без змін.
5.3. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині та приймаючи нову постанову керувався частиною першою статті 235 КЗпП України, якою визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
5.4. Суд звернув увагу, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Київської обласної прокуратури, а за приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ єдиною умовою для переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.
7. Київська обласна прокуратура, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
8. Офіс Генерального прокурора, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме пунктів 9, 11, 17 розділу 11 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ щодо вирішення питання про межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а також підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії та прийняті нею рішення.
8.1. Також скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" у співвідношенні з пунктом 9 Порядку № 223 щодо наявності чи відсутності конфлікту інтересів у члена кадрової комісії - адвоката у кримінальному провадженні, у разі включення прокурора, що проходить атестацію, до групи прокурорів процесуальним керівником за умови, що останній жодної процесуальної дії у провадженні не вчиняв, та відсутній правовий висновок щодо застосування статті 186-1 КЗпП України щодо підписання ОСОБА_1 наказу про відрядження батька, який сам виховує дитину.
9. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
10. Відзиви на касаційні скарги відповідачів позивач не подав.
11. Позивач, не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції в частині, якою скасовано рішення суду першої інстанції, подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
11.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач наголошує:
- на неправильному застосуванні норм матеріального права - не застосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме частини 4 статті 87 та частини 1 статті 104 Цивільного кодексу України, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах - щодо визначення органу прокуратури, в який необхідно поновити незаконно звільненого прокурора для забезпечення судом його поновлення на попередній роботі у випадку реформування органу прокуратури, в якому особа працювала до звільнення, шляхом перейменування цього органу прокуратури (на час вирішення судом питання про поновлення).
- на неправильному застосуванні норми матеріального права шляхом не застосування закону, який підлягав застосуванню, а саме - пункту 3, 17 розділу II Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та статей 5, 7, 10 та 17 Закону України "Про прокуратуру" за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах щодо неможливості виконувати свої попередні обов`язки заступником прокурора області, якого поновлено судом в регіональній прокуратурі, після початку роботи обласних прокуратур.
- на неправильному застосуванні норми матеріального права шляхом застосування закону, який не підлягав застосуванню - пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм права у подібних правовідносинах, що застосування до інституту поновлення в органах прокуратури.
11.2. У зв`язку із наведеним ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині поновлення на посаді та залишити в силі рішення суду першої інстанції в цій частині.
12. Київська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаючись на необґрунтованість касаційної скарги позивача просять залишити її без задоволення.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
13. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
14. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.
17. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
18. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
19. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
20. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
21. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
22. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
23. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
24. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
25. Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
26. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
27. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
28. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
29. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
30. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
31. У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
32. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
32.1. Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
33. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
VI. Позиція Верховного Суду
34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
35. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
37. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
38. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
39. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
40. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
41. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
42. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
43. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
44. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.