ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/3039/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Вознюк О.В. (адвокат), Монастирський Д.О. (адвокат)
відповідача - Грищенко К.В. (витяг ЄДРЮО)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беной"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беной"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Позов заявлено про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 7, 19, 24, 28, 32, 35, 40 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 № 661-р у справі № 143-26.13/84-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, яка стосується позивача, а також пунктів 5, 10, 22, 26, 30, 34, 38, 43 резолютивної частини вказаного рішення у повному обсязі.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем допущено порушення Правил розгляду заяв і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб;
- участь позивача в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи відповідача обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.
1.3. Разом з позовною заявою позивачем подано клопотання від 29.03.2022 б/н "Про поновлення строків подачі позовної заяви", в якому позивач, з посиланням на запровадження воєнного стану на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, просить визнати причину пропуску строку на подання позовної заяви поважною.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.10.2022 (суддя Котков О.В.) позов задоволено повністю.
Визнано недійсним та скасовано пункти 1, 7, 19, 24, 28, 32, 35, 40 резолютивної частини рішення АМК в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Беной".
Визнано недійсним та скасовано пункти 5,10, 22, 26, 30, 34, 38, 43 резолютивної частини рішення АМК.
Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Беной" судові витрати у розмірі 39 696,00 грн (тридцять дев`ять тисяч шістсот дев`яносто шість гривень).
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 (колегія суддів: Яковлєв М.Л., Шаптала Є.Ю., Мальченко А.О.) рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2022 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Беной" на користь Антимонопольного комітету України витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 3 721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн 50 коп.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю "Беной" (далі - ТОВ "Беной", позивач, скаржник) з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2022.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Беной" посилається на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №922/4646/16, від 25.04.2018 у справі №922/3272/17, від 05.06.2018 у справі №916/2335/17, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18, від 20.09.2018 у справі №922/4227/17, та від 13.11.2018 у справі №922/327/18, щодо застосування частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III) в частині неможливості продовження (відновлення) строку на оскарження рішення АМК.
4.2. На думку ТОВ "Беной", Верховний Суд має відступити від свого висновку щодо застосування частини першої статті 60 Закону № 2210-III, згідно з яким пропущений двомісячний строк оскарження рішень органів АМК є присічним і не може бути відновлений незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, як такого, що (1) не відповідає положенням частини третьої статті 8 та частин першої та другої статті 55 Конституції України, та (2) не враховує необхідності застосування зазначених норм Конституції України у разі пропуску встановленого частиною першої статті 60 Закону двомісячного строку оскарження з поважних причин.
4.3. Скаржник також зазначає, що у жодній зі справ, на які послався апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові, та які розглядались у 2016-2018 роках, не було такої перешкоди для своєчасного звернення до господарського суду із позовом про оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, як повномасштабна збройна агресія іншої держави проти України.
4.4. Від ТОВ "Беной" до Верховного Суду 01.05.2023 та 15.05.2023 надійшли додаткові пояснення.
5. Доводи інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу Антимонопольний комітет України (далі - АМК, відповідач) заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить закрити касаційне провадження у справі на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку розгляду касаційної скарги ТОВ "Беной" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 - відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
5.2. Від АМК до Верховного Суду 17.05.2023 надійшли письмові пояснення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
6.1. Рішенням АМК, серед іншого:
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "САП Україна", ТОВ "Агелес", позивач, ДП "Ітеллідженс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії та технічна підтримка на термін дії до кінця року", в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання, ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ "Приватбанк" (пункт 1 резолютивної частини рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення АМК, на позивача накладено штраф у розмірі 6 145 882,00 грн ( пункт 5 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Агелес" та позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP", ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ "Приватбанк" (пункт 7 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 1 720 847,00 грн (пункт 10 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Агелес" та позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "ЛОТ №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere", ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ "Приватбанк" (пункт 19 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 53 264,00 грн (пункт 22 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл" і позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Ліцензії програмного забезпечення SAP", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2017-10-06-001874-b, проведених ДП НАК "Енергоатом" (пункт 24 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 24 резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 717 728,00 грн (пункт 26 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл" і позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2018-12-12-000440-b, проведених ДП НАК "Енергоатом" (пункт 28 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 28 резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 717 907,00 грн (пункт 30 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл", позивач вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-04-10-000824-а, проведених ДП НАК "Енергоатом" (пункт 32 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 32 резолютивної частини Рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 2 040 432,00 грн (пункт 34 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл", позивач, ТОВ "Агелес" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-06-26-000752-b, проведених ДП НАК "Енергоатом" (пункт 35 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 35 резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 17 378,00 грн (пункт 38 резолютивної частини рішення);
- визнано, що ТОВ "Бріг-Рітейл", позивач, ТОВ "Агелес" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUBПослуги з комплексного технічного обслуговування ЄІАС для ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-07-10-000268-с, проведених ДП НАК "Енергоатом" (пункт 40 резолютивної частини рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 40 резолютивної частини рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 1 370 029,00 грн (пункт 43 резолютивної частини рішення);
6.2. Рішенням АМК встановлено, що вказані порушення підтверджуються телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів, властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам.
6.3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що зі змісту рішення АМК слідує, що:
- Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) листом від 30.10.2019 № 02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 52016000000000494 від 15.12.2016 та № 52017000000000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ) та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами;
- листами від 26.11.2019 № 0421-076/41375, від 06.04.2020 № 0421-076/12848, від 03.02.2021 № 0421-076/3463, від 16.04.2021 № 0421-076/12197, від 04.06.2021 № 0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію;
- листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 7, 19, 24, 28, 32, 35, 40 резолютивної частини рішення АМК в частині, яка стосується позивача, а також пункти 5, 10, 22, 26, 30, 34, 38, 43 резолютивної частини рішення АМК у повному обсязі.
6.4. Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі. Крім того, з посиланням на положення частини першої статті 119 ГПК України, яка встановлює, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення та оцінивши доводи позивача про поновлення строку на подання позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строків на оскарження рішення АМК в частині, яка стосується позивача, оскільки ведення активних бойових дій навколо міста Києва протягом лютого-березня 2022 року є виключними обставинами, які фактично унеможливлювали подання позову.
6.5. Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення місцевого суду та ухвалюючи нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив повністю, не погодився з висновками місцевого суду щодо можливості відновлення строку, який визначений частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ. З огляду на підстави відмови у позові, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлювалися та не досліджувалися доводи позивача щодо наявності підстав для скасування рішення АМК в частині, яка стосується позивача, а також пунктів 5, 10, 22, 26, 30, 34, 38, 43 у повному обсязі.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.2. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК частково недійсним (в частині, що стосується позивача).
8.2. Так, за доводами скаржника, підставою для подання касаційної скарги на постанову апеляційного господарського суду є пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України, а саме необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, зазначених в розділі 4 цієї постанови, щодо застосування частини першої статті 60 Закону №2210 ІІІ в частині неможливості продовження (відновлення) строку на оскарження рішення АМК. Стосовно наведеного Суд зазначає таке.
8.3. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у зв`язку з чим на позивача Рішенням АМК накладено штраф.
8.4. Відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;
8.5. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.6. Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
8.7. Оскаржуваним рішенням АМК, зокрема, визнано наступне (стосовно дій позивача):
-ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "САП Україна", ТОВ "Агелес", ТОВ "Беной", ДП "Ітеллідженс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії та технічна підтримка на термін дії до кінця року", в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання, ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ "Приватбанк";
-ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Агелес", ТОВ "Беной" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP", ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ "Приватбанк";
-ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Агелес", ТОВ "Беной" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "ЛОТ №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere, ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених АТ КБ "Приватбанк";
-ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Беной" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Ліцензії програмного забезпечення SAP", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2017-10-06-001874-b, проведених ДП НАК "Енергоатом";
-ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Беной" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2018-12-12-000440-b, проведених ДП НАК "Енергоатом";
-ТОВ "Бріг-Рітейл", ТОВ "Беной" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор процедури закупівлі №UA-2019-04-10-000824-а, проведених ДП НАК "Енергоатом";