ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №160/21250/21
адміністративне провадження № К/990/31743/22, № К/990/31552/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Орел П.Ю.
представника Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - Були Р.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу №160/21250/21
за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року, ухвалене суддею Захарчук-Борисенко Н. В.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Іванова С.М., суддів: Сафронової С.В., Чередниченка В.Є.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 № 331 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3312к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України "Про прокуратуру" та фактично виплаченими коштами, у сумі 195 812,43 грн;
1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 8 061,86 грн;
1.7. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;
1.8. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн;
1.9. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) за результатами засідання 19.11.2020 було складено протокол № 14, яким ухвалено рішення відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування (голосували "за" - одноголосно). Крім того, вказаним протоколом було виключено позивача зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону № 113-IX, Порядку № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії, в той час, як П`ятнадцята кадрова комісія не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та відповідно не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 з 30.10.2001 по 22.10.2021 працював у органах прокуратури України, з 15.12.2015 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).
6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку із чим його було допущено до наступного етапу атестації.
7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. За наслідками проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 80 балів при прохідному - 93.
9. Позивач 05.11.2020 та 16.11.2020 звернувся із відповідними заявами до голови Другої кадрової комісії, якими повідомив про технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка), які вплинули на результат його тестування.
10. Другою кадровою комісією 19.11.2020 було розглянуто заяви позивача від 05.11.2020 та 16.11.2020 і прийнято на засіданні протокольне рішення (протокол № 14), яким виключено позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221, вирішено призначити іншу дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 .
11. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 №709к визначено робоче місце прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області.
12. Офісом Генерального прокурора 05.08.2021 направлено лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 до П`ятнадцятої кадрової комісії з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
13. Далі голова П`ятнадцятої кадрової комісії 11.08.2021 листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 звернувся до Офісу Генерального прокурора із запитом про надання усіх матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
14. П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 було прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
15. П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221, враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, прийнято рішення від 13.09.2021 № 331 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
16. На підставі означеного рішення наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3312к позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури з 22.10.2021.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
17. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.04.2022 клопотання представника позивача про закриття провадження у адміністративній справі №160/21250/21 щодо майнових вимог задоволено, закрите провадження в частині майнових вимог за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невиплаченої заробітної плати та вихідної допомоги при звільненні, моральної шкоди.
18. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.04.2022 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково:
18.1. визнане протиправним та скасоване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 331 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
18.2. визнаний протиправним та скасований наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.09.2021 № 3312 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури;
18.3. поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади, з якої його було звільнено;
18.4. допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ;
18.5. в іншій частині позовних вимог провадження закрите.
19. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції виходив з того, що за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 14 від 19.11.2020 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 05.11.2020 та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 331 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень з перевищенням своїх дискреційних функції, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.1. З огляду на те, що підставою для винесення наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3312к визначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 331, яке визнано протиправним, суд цієї інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу та з метою належного та ефективного захисту позивача поновлення його на аналогічній посаді у новому структурному підрозділі Дніпропетровської обласної прокуратури, тобто у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 23.10.2021.
19.2. В іншій частині позовних вимог суд першої інстанції констатував про закриття провадження у справі у зв`язку із відмовою позивача від майнових вимог на підставі статті 189 КАС України стосовно стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду; невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різниці між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України "Про прокуратуру" та фактично виплаченими коштами, у сумі 195 812,43 грн; вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 8061,86 грн; середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн та з Дніпропетровської обласної прокуратури у розмірі 60 000,00 грн.
19.3. Крім того, з огляду на те, що наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 № 357 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" було ліквідовано П`ятнадцяту кадрову комісію, суд першої інстанції виключив П`ятнадцяту кадрову комісію зі складу сторін у справі.
20. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.10.2022 рішення суду першої інстанції змінено в частині абзаців 3, 4 його резолютивної частини та викладено останні в редакції цієї постанови: "Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3312к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 22.10.2021" та скасоване в частині допущення до негайного виконання рішення суду. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.04.2022 у справі №160/21250/21 залишено без змін.
20.1. Так, суд апеляційної інстанції в цілому погодився із висновком суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наявності підстав для його скасування.
20.2. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції зазначив, що зі змісту резолютивної частини рішення суду першої інстанції слідує, що судом визнаний протиправним та скасований наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3312к від 19.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури, проте як зауважив суд апеляційної інстанції належним наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури є наказ від 19.10.2021 № 3312к.
20.3. Крім того, за висновком суду апеляційної інстанції, в силу приписів статті 235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню саме на попередній роботі з 22.10.2021, що аж ніяк не нівелює наявність наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 709к, яким лише було визначено робоче місце позивача у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області, що не є тотожним місцю роботи, зважаючи на той факт, що підставою для призначення до нового структурного підрозділу Дніпропетровської обласної прокуратури є лише успішне проходження атестації.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
21. Від Дніпропетровської обласної прокуратури до Верховного Суду (далі - Суд) 14.11.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13.10.2022 у справі №160/21250/21, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
22. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
22.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
22.2. За доводами касаційної скарги стверджується, що Другою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
22.3. Скаржник зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації.
22.4. Касатор посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
22.5. Як наголошує скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
22.6. Також касатор зауважує, що суди попередніх інстанцій не врахували, що проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
22.7. Скаржник зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 221, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Другої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 19.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
22.8. Касатор переконує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/31552/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
24. Від Офісу Генерального прокурора до Суду 15.11.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13.10.2022 у справі №160/21250/21, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
25. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
25.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221.
25.2. Доводи цієї касаційної скарги в обґрунтування пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України є ідентичними доводам касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури.
26. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/31743/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
27. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 04.05.2023 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями №К/990/31552/22 та №К/990/31743/22 у справі № 160/21250/21 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
27.1. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури вимоги касаційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
28. Від представника позивача - адвоката Пащенко В.І. 07.12.2022 надійшла заява про вступ у справу як представника і надання доступу до матеріалів електронної справи № 160/21250/21.
28.1. З огляду на підтвердження повноважень адвоката Пащенко В.І. здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 у Верховному Суді на підставі ордеру від 07.12.2022 серія АЕ №1150860, Судом надано доступ адвокату позивача до матеріалів електронної справи № 160/21250/21.
29. Від сторони позивача до Суду 07.12.2022 надійшов відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, де адвокат Пащенко В.І. просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
29.1. У цьому відзиві представник позивача зазначає, що рішення Другої кадрової комісії, яке оформлено протоколом № 14 від 19.11.2020 щодо визнання результатів іспиту ОСОБА_1 від 05.11.2020 та виключення його зі списку осіб які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів, а також призначення нового часу та дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача., не стосується діяльності комісії. Вказане рішення видане щодо конкретної особи, на виконання владних управлінських функцій комісії, яка проводила оцінювання та стосується прав і інтересів визначеної в акті особи позивача, його дія вичерпується його виконанням, тобто є актом індивідуальної дії, а тому, дане рішення не є процедурним.
29.2. Разом із тим, як зауважує сторона позивача, П`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача, повторно розглянуто заяву ОСОБА_1 від 05.11.2020, яка вже була предметом розгляду Другою кадровою комісією 19.11.2020 та вирішена по суті, прийнято протокольне рішення, яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
29.3. Представник позивача звертає увагу, що фактично судами в оскаржуваних рішеннях було зроблено аналіз фактів, що встановлені та підтверджені рішенням Другої кадрової комісії у формі протоколу від 19.11.2020 № 14, яке ніким не оскаржувалося і на момент винесення судових рішень, і до сьогодні, є чинним. При цьому саме рішення Другої кадрової комісії є доказом наявності об`єктивних обставин під час проходження позивачем атестації, які негативно вплинули на процес неуспішного складання оцінювання, у зв`язку з чим, без скасування вказаного рішення відповідної кадрової комісії, яка проводила атестацію, ніхто не наділений компетенцією на їх спростування.
29.4. Адвокат Пащенко В.І. просить Суд критично віднестися до доводів скаржника, про те, що П`ятнадцята кадрова комісія, яка не проводила іспит у позивача, була наділена правом на прийняття рішення № 381 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ним атестації.
30. У судове засідання, призначене на 18.05.2023 позивач та його представник - адвокат Пащенко В.І. не з`явилися.
30.1. Ухвалу Верховного Суду від 04.05.2023 про місце, дату та час розгляду справи № 160/21250/21 направлено на адресу позивача та його електронну пошту, вказані ним у позовній заяві. Згідно телефонограми, складеної секретарем судового засідання від 05.05.2023 у справі № 160/21250/21, позивач повідомлений про місце, дату та час судового засідання у цій справі.
30.2. Ухвалу Верховного Суду від 04.05.2023 про місце, дату та час розгляду справи № 160/21250/21 надіслано до "Електронного кабінету" представника позивача - адвоката Пащенко В.І., яка зареєстрована в підсистемі "Електронний суд", що підтверджується довідкою про доставку електронного листа від 04.05.2023.
30.3. Від сторони позивача 17.05.2023 надійшло клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Клопотання про відкладення розгляду справи № 160/21250/21 та повідомлення про причини неявки у судове засіданні ані позивач ані його представник до Суду не надсилали.
30.4. Відповідно до частини четвертої статті 344 КАС України неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
34. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
35. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
36. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
37. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі №500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, №240/38364/21 та багатьох інших.
38. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
39. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
40. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
41. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
42. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
43. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
44. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
45. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
46. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
47. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".