ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 730/374/21
провадження № 51-3807км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року, прокурора, захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_11, засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270000000063, за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Оленівка Фастівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Оленівка Фастівського району Київської області, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 березня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК до показання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК,
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3, в силу ст. 89 КК такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також учать у такій банді та вчинюваному нею нападі, а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - в участі в озброєній банді з метою нападу на окремих осіб та вчинюваному нею нападі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 257 КК.
Також, ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувались у нападі, з метою заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_12, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому організованою групою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. ст. 187 КК.
Крім цього ОСОБА_9 обвинувачувався у придбанні, переміщенні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. ст. 263 КК.
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, кожного, визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому їм обвинуваченні за ст. 257 КК у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 - у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 березня 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
За результатом розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 257 КК, а саме у вчиненні організації озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участі у діяльності банди - не доведена, оскільки відсутні будь-які докази про організацію озброєної банди та стійкості цього злочинного об`єднання, а домовленість, яка мала місце між обвинуваченими, не свідчить про наявність конкретних спільних планів з розподілом ролей між ними щодо подальшої спільної злочинної діяльності у вчиненні нападів на окремих осіб у складі банди.
При цьому суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів на підтвердження того, що взаємовідносини між обвинуваченими відповідали такому рівню спільної злочинної діяльності, за якого дії кожного з них визначаються не тільки попередньою змовою, а додатковими іншими ознаками, характерними для бандитизму, а також, що всі учасники усвідомлювали те, що ОСОБА_9 з метою вчинення злочину створює банду, як різновид злочинного об`єднання і разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 бере участь у ній. Також відсутні жодні докази того, що обвинувачені повідомляли про намір продовження злочинної діяльності або планування вчинення інших злочинів у майбутньому в тому ж складі, з розподілом ролей.
Разом з цим судом встановлено, що на початку березня 2021 року ОСОБА_9, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи реальну можливість незаконного заробітку шляхом здійснення розбійного нападу на ОСОБА_12 та заволодіння грошовими коштами останнього, здійснив підбір виконавців злочину - ОСОБА_13, ОСОБА_10 та Особи 1, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження (далі Особа 1), розробив та довів до відома ОСОБА_11, ОСОБА_10 та Особи 1 план вчинення злочину, інформацію про об`єкт посягання та визначив роль кожного співвиконавця злочину, безпосередньо брав участь у підготовці нападу з метою заволодіння чужим майном, забезпечував виконавців злочину засобами маскування та зброєю. На автомобілі марки AUDI 100 здійснював перевезення виконавців злочину до місця його вчинення та у подальшому повинен був здійснити перевезення викраденого майна. Для ефективної протидії викриттю злочинних дій виконавців розбійного нападу спостерігав за навколишньою обстановкою на місці вчинення злочину, щоб у разі виникнення небезпеки викриття негайно повідомити ОСОБА_11 ОСОБА_10 та Особу 1.
20 березня 2021 року у нічний час ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та Особа 1, діючи за попередньою змовою групою осіб, на автомобілях марки AUDI 100 під керуванням ОСОБА_9, та марки ВАЗ 2106 під керуванням Особи 1, прибули до с. Берестовець Ніжинського району Чернігівської області.
21 березня 2021 року приблизно о 18:30 ОСОБА_9 перед здійсненням нападу надав Особі 1 рюкзак з інструментом, призначений для примусового відкриття дверей; ОСОБА_11 надав обріз мисливської рушниці, про що були обізнані всі співучасники злочину та усвідомлювали можливість застосування зброї під час нападу.
У подальшому, того самого дня 21 березня 2021 року, приблизно о 19:30, ОСОБА_9 на автомобілі марки AUDI 100, з метою уникнення викриття, зупинився на боковій ґрунтовій дорозі неподалік від господарства потерпілого та залишився в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити виконавців злочину сигналом клаксону автомобіля.
У той же час ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 та Особою 1 пішки підійшли до господарства потерпілого ОСОБА_12 ( АДРЕСА_4 ), перед цим вдягнувши рукавички та маски по типу балаклав, через огорожу проникли до вищевказаного господарства.
Потрапивши у середину двору, ОСОБА_11 мав при собі обріз мисливської рушниці, ОСОБА_10 з рюкзаку дістав фомку для примусового відчинення дверей, Особа 1 в цей час контролював навколишню обстановку. Таким чином, маючи при собі необхідні предмети для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, обріз мисливської рушниці, сокиру та молоток, які знаходились в середині рюкзаку, попрямували до вхідних дверей житлового будинку.
ОСОБА_11, тримаючи у руках перед собою обріз мисливської рушниці, з Особою 1, яка тримала у руках предмет для зламу та примусового відчинення дверей і вікон, та ОСОБА_10, з метою реалізації злочинного умислу та доведення його до кінця, через незамкнені вхідні двері проникли у середину житлового будинку, де ОСОБА_11 та Особа 1 були затримані співробітниками поліції, а ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник.
ОСОБА_9 при спостереженні за навколишньою обстановкою помітив затримання своїх спільників та на автомобілі втік з місця злочину.
Місцевий суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мав місце незакінчений замах на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому дійшов висновку про необхідність перекваліфікації їх дій з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК.
Також суд першої інстанції встановив, що в діях ОСОБА_9 мала місце організація незакінченого замаху на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, а тому суд перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 187 КК.
Крім цього місцевий суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 щодо незаконного поводження зі зброєю слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 263 КК, як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, оскільки диспозиція вказаної статті не передбачає такого діяння, як переміщення вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора. Скасував вирок в частині у частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання та постановив новий вирок, яким ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, кожного, визнав невинуватим у пред`явленому їм обвинуваченні за ст. 257 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 ККта призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 березня 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити. Вказує на те, що суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили доводів сторони захисту з приводу наявності в діях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 провокації злочину. Зазначає, що оскільки засуджені потерпілого не бачили, а тому про застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або ж про погрозу застосування такого насильства в даному випадку не може бути і мови, у зв`язку з чим дії всіх засуджених слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК. Вказує, що зазначені доводи сторони захисту залишились поза увагою апеляційного суду, який не надав конкретних та чітких відповідей на всі доводи сторони захисту, чим порушив вимоги ст. 420 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити. Вказує на те, що отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими в розумінні статей 86, 84, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що залишилось поза увагою судів попередніх інстанцій. Зазначає, що в діях засуджених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити. Вказує, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що організатором злочину є Особа 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який є агентом поліції, що свідчить про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Також зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_9 взагалі не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.