ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №400/11495/21
адміністративне провадження №К/990/32468/22
адміністративне провадження № К/990/36893/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року (головуючий суддя - Гордієнко Т.О.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року (головуючий суддя - Семенюк Г.В., судді: Домусчі С.Д., Шляхтицький О.І.)
у справі №400/11495/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії за результатами розгляду питання порядку денного "Про включення до графіка складання іспиту питання порядку денного "Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1", відповідно до якого його не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №442 про неуспішне проходження прокурором Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1230-к про звільнення його з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року;
- поновити його на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року;
- стягнути середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по дату прийняття рішення про поновлення на посаді.
2. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №442 про неуспішне проходження прокурором Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1230-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 04 липня 2022 року в сумі 60 815 грн 25 коп без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 02910048) на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 8 457 грн 75 коп.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 8457,75 грн підлягає негайному виконанню.
Стягнуто з бюджетних асигнувань Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 грн, сплачений квитанцією 0.0.2346543140.1 від 18 листопада 2021 року.
Стягнуто з бюджетних асигнувань Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 грн, сплачений квитанцією 0.0.2346543140.1 від 18 листопада 2021 року.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
3. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалами Верховного Суду від 29 листопада 2022 року та 05 січня 2023 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з серпня 1999 року працював в органах прокуратури.
6. З 15 грудня 2015 року позивач займав посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області.
7. 09 жовтня 2020 року позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 30 жовтня 2020 року позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивача третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів було зараховано до списків прокурорів, які набрали 70 і більше балів.
9. 09 листопада 2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивач набрав 81 з необхідних 93 балів.
10. 13 листопада 2020 року позивач подав третій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів заяву про повторну можливість скласти іспит, оскільки погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я під час проходження іспиту негативно вплинули на результати іспиту.
11. 19 листопада 2020 року третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийняла рішення відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.
12. У протоколі №11 від 19 листопада 2020 року зазначено, що за результатами другого етапу атестації ОСОБА_1 набрав 81 бал, що дає можливість вважати, що іспит не відбувся з причин, що не залежали від прокурора, а саме через загострення хронічної хвороби напередодні проведення тестування.
13. Наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №424 "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів" втратив чинність на підставі наказу в.о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 "Про визнання такими, що втратили чинність наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів(на правах місцевих)".
14. Тому третя кадрова комісія передала всі матеріали по атестації до Офісу Генерального прокурора, у тому числі і матеріали по атестації позивача.
15. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено 15 кадрову комісію обласних прокурор з атестації прокурорів місцевих прокуратур та на виконання доручення Генерального прокурора від 29 вересня 2020 року направлено інформацію та списки прокурорів місцевих прокуратур, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
16. Протокол №9 засідання 15 кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 30 серпня 2021 року свідчить, що при розгляді питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності встановлено, що позивач набрав 81 бал із необхідних 93, іспит ним завершений, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 від 03 жовтня 2019 року не складались. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
17. Комісія проголосувала одностайно проти включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності іспиту.
18. Тому 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №442 про неуспішне проходження прокурором атестації.
19. 19 жовтня 2021 року наказом Миколаївської обласної прокуратури №1230-к звільнено позивача з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області та органів прокуратури.
20. Вважаючи протиправними такі рішення та наказ позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №442 від 13 вересня 2021 року діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є протиправним та суперечить частині другій статті 2 КАС України.
22. Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
23. Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача на попередній роботі, у зв`язку з незаконним звільненням. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 60 815,25 грн.
24. В задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 30 серпня 2021 року, оформлене протоколом №9, відповідно до якого, позивача не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції відмовив, оскільки це рішення не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки позивача шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов`язку, а, відтак, підстав для скасування такого рішення немає, є лише результати голосування, по яких всі члени комісії проголосували одностайно "проти" питання про включення до графіку складання іспиту позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
25. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (далі - КАС України), а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо:
пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в частині застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
26. Крім того скаржники вказують, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
28. Представник позивача у відзиві на касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури заперечив проти задоволення її касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Касаційне провадження за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішень кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який видано на підставі цього рішення.
31. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
33. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
34. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
36. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
37. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
38. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
39. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
40. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2020 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
41. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
42. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
43. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
44. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
45. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
46. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
47. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
48. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів.
49. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 09 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 81 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
50. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), що сторонами не заперечувалось.
51. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
52. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
53. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.