ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №400/12182/21
адміністративне провадження № К/990/29300/22
адміністративне провадження № К/990/29955/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року (головуючий суддя - Лебедєвої Г.В.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року (головуючий суддя - Лук`янчук О.В., судді: Бітова А. І., Ступакова І.Г.)
у справі №400/12182/21
за позовом ОСОБА_1
до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №86 про неуспішне проходження прокурором Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1243-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Миколаївської області з 22 жовтня 2021 року;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що спірними рішеннями її звільнено з посади прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, як таку, що не успішно пройшла атестацію у зв`язку з не набранням прохідного балу для складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки позиція відповідачів суперечить Конституції України, та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури. Зокрема, позивачка зазначила, що під час проходження 03 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування.
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №86 про неуспішне проходження прокурором Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1243-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 25 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року по 30 червня 2022 року включно в сумі 64758,10 грн. з відрахуванням податків та зборів.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7999,53 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 03 листопада 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на прокурорських посадах з 16 вересня 1996 року по 22 жовтня 2021 року.
7. ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву від 04 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, її буде звільнено з посади прокурора.
8. ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим його Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) допущено до проходження наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
9. За результатом складання 03 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який становить 93, що є наслідком не допущення до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис.
10. ОСОБА_1 подала Четвертій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту програмне забезпечення на відведеному персональному комп`ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування.
11. Протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1, про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації, призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки зазначені у заяві обставини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.
12. Протоколом №1 від 09 серпня 2021 року оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів - про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вказаного протоколу комісією фактично прийнято рішення, про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту.
13. Протоколом №1 від 09 серпня 2021 року оформлено засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (пункт 12). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 5 осіб.
14. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 .
15. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №86 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та вона припиняє участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.
16. Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1243-к від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" з 22 жовтня 2021 року.
17. Позивачка, вважаючи її звільнення незаконним, звернулася з вказаним позовом до суду.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивачки до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, при прийнятті спірного діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, а тому спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
19. Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
20. Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, у зв`язку з незаконним звільненням та стягнув з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 64758,10 грн включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
21. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (далі - КАС України), а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо:
пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в частині застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
22. Крім того скаржники вказують, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
24. Представник позивача у відзиві на касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури заперечив проти задоволення її касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Касаційне провадження за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
26. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішень кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення її з посади, який видано на підставі цього рішення.
27. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
29. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
30. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
31. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
32. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
33. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
34. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
35. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
36. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
37. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що вона надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
38. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
39. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
40. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
41. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
42. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
43. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
44. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
45. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 03 листопада 2020 року пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 90 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Четверта кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.
46. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершила його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписала особисто.
47. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
48. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
49. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.