ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №200/16497/21
адміністративне провадження № К/990/33088/22
адміністративне провадження № К/990/33793/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2022 року (суддя - Циганенко А.І.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Компанієць І.Д., судді: Гайдар А.В., Казначеєв Е.Г.)
у справі №200/16497/21
за позовом ОСОБА_1
до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2616-к про звільнення позивача з посади начальника Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №366 про неуспішне проходження атестації позивачем;
- поновити позивача на посаді начальника Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області, або на рівнозначній посаді з 22 жовтня 2021 року;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до моменту фактичного поновлення на роботі
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що його звільнення було незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки відбулося з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема, статей 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, та порушує право позивача на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян. Вказував, що перейменування однієї з складових системи прокуратури без процедури ліквідації чи реорганізації, зокрема, Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, в останньої взагалі відсутні будь- які правові підстави для звільнення позивача з роботи, у зв`язку з не проходженням атестації.
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 31жовтня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №356 про неуспішне проходження прокурором атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2616-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області з 25 жовтня 2021 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 66915,70 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову
5. Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2022 року та від 12 грудня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з червня 2017 року ОСОБА_1 працював на посаді начальника Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області.
7. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 10 вересня 2020 року наказом Генерального прокурора №422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" була створена перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
9. 06 листопада 2020 року згідно з відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (№10) набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
10. 06 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджений список осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №11). В додатку №2 до протоколу №11 зазначений ОСОБА_1 .
11. 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав голові Першої кадрової комісії заяву про необ`єктивність тесту та надання можливості повторно здати тест на загальні здібності, у зв`язку із нестабільною роботою комп`ютерної техніки та технічні збої, неодноразові зависання інтерфейсу програми, погане самопочуття (високий тиск, запаморочення, температуру).
12. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії розглянута заява ОСОБА_1 від 06 листопада 2020 року щодо надання можливості здати іспит повторно у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, технічних збоїв. За наслідками розгляду заяви прийнято рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також його виключено із списку осіб, які 06 листопада 2020 року, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №12).
13. 18 грудня 2020 року Першою кадровою комісією до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора переданий протокол №12 з додатками, заяви, скарги прокурорів, про що складений відповідний акт.
14. 17 лютого 2021 року наказом Генерального прокурора №2ш затверджено структуру та штатну численність Донецької обласної прокуратури.
15. 16 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" був визнаний таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
16. 22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" створена П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
17. 09 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової прийнято рішення звернутися до Офісу Генерального прокурора про передачу до комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
18. 18 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено перейти до формування графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №2).
19. 20 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (протокол №4).
20. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до протоколу №11. В додатку №1 під №356 зазначений ОСОБА_1 .
21. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №356 про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
22. 21 жовтня 2021 року наказом керівника Донецької обласної прокуратури №2616-к ОСОБА_1 звільнений з посади начальника Мар`їнського відділу Волноваської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з 22 жовтня 2021 року. Підставою прийняття наказу вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії" від 13 вересня 2021 року №356 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
23. Вважаючи протиправними рішення та наказ позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
24. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення прийнято кадровою комісією, яка не проводила атестацію позивача в розумінні Закону №113, Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та Порядку роботи кадрових комісій від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), тому таке рішення П`ятнадцятої кадрової комісії прийнято не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законами України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування. Наказ про звільнення позивача скасований судом, як похідний від рішення кадрової комісії
25. Також суди, дійшли висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації визнано протиправним. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 66915,70 грн.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
26. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (далі - КАС України), а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо: пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті під ставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
27. Крім того скаржники вказують, що судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права.
28. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просять їх скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
29. ОСОБА_1 заперечив проти задоволення касаційних скарг та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Касаційні провадження за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
32. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
34. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цих касаційних провадженнях, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
35. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
37. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
38. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
39. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
40. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
41. Як встановлено судами і вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
42. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
43. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
44. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
45. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
46. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
47. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
48. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
49. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
50. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 90 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.
51. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
52. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
53. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
54. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.