ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №640/32212/21
адміністративне провадження № К/990/28613/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2022 року (головуючий суддя - Арсірій Р.О.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року (головуючий суддя - Сорочко Є.О., судді: Федотов І.В., Коротких А.Ю.)
у справі №640/32212/21
за позовом ОСОБА_1
до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Третя кадрова комісія), щодо невизначення позивачу нового часу (дати) проведення другого етапу тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), оформлене протоколом від 28 серпня 2021 року №8, про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №433 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року №2776к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX) з 20 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва з 20 жовтня 2021 року та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді;
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 жовтня 2021 року по дату прийняття рішення про поновлення на посаді;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що спірне рішення та наказ порушують його права, свободи та законні інтереси, є протиправними та підлягають скасуванню в судовому порядку, а він має бути поновлений судом на посаді, з якої його звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивач вказує, що об`єктивним обставинам (збій комп`ютерної техніки) під час проведення оцінювання не була надана оцінка. Безпідставна відмова у повторному анонімному тестуванні на загальні здібності та навички порушила його права. Протиправна бездіяльність Третьої кадрової комісії призвела до перебування його у стані правової невизначеності.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Третьої кадрової комісії, яка полягає у невизначені ОСОБА_1 нового часу (дати) проведення другого етапу тестування на загальні здібності та навички. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом від 28 серпня 2021 року №8, про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №433 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року №2776к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з 20 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва з 20 жовтня 2021оку та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді. Стягнуто з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 жовтня 2021 року по дату прийняття рішення про поновлення на посаді у розмірі 356619,35 грн. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року змінено пункти 6 та 7 резолютивної частини рішення суду першої інстанції, шляхом викладення їх в новій редакції, а саме: поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 міста Києва та в органах прокуратури з 21 жовтня 2021 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2021 року по 30 травня 2022 року у розмірі 54341 грн 98 коп. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
5. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що у період з 27 червня 2012 року по 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури, а з 23 серпня 2017 року на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва.
8. На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. Позивач успішно пройшов перший етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та його допущено до проходження наступного (другого) етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
10. 09 листопада 2020 року позивач взяв участь у другому етапі атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. 09 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час складання іспиту в роботі комп`ютерної виникли технічні несправності.
12. На засіданні Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, на якому, з-поміж іншого, розглядались заяви прокурорів, які не набрали 93 бали під час складання іспиту у формі анонімного тестування за загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прийнято рішення, оформлене протоколом №11 про призначення ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.
13. Наказом Київської міської прокуратури від 15 березня 2021 року №779к, у зв`язку з початком роботи Оболонської окружної прокуратури міста Києва та не проходженням атестації, позивачу тимчасово визначене робоче місце в Оболонській окружній прокуратурі міста Києва. Наказом Оболонської окружної прокуратури міста Києва від 22 березня 2021 року №13 на позивача, як прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва, покладено службові обов`язки, визначене робоче місце та ін.
14. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №433 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 73 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
15. Наказом Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року №2776к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з 20 жовтня 2021 року.
16. Не погодившись із такими рішеннями та наказом, а також вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28 серпня 2021 року (протокол №8) та від 13 вересня 2021 року №433 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядку №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла рішення про неуспішне проходження ним тестування.
18. Також суд першої інстанції зазначив, що Третя кадрова комісія в порушення пункту 7 Порядку №221 не призначила нового часу (дати) складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної.
19. Наказ про звільнення позивача скасований судом першої інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.
20. Суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції та додав, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 13 вересня 2021 року №433 прийнято всупереч рішенню Третьої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а тому П`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
21. При цьому суд апеляційної інстанції змінив резолютивну частину рішення суду першої щодо визначення посади на яку має бути поновлений позивач, а також розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу стягнутого на користь позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначив, підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо: пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в частині застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
23. Вказує про необхідність висновку Верховного Суду зумовленою наявністю обставин, установлених судами саме у цій справі, а саме помилковістю правової оцінки судами попередніх інстанцій особливостей оцінювання результатів іспиту та атестації позивача.
24. Крім того зазначає, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права.
25. За таких умов Офіс Генерального прокурора вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
30. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
31. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
32. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
33. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
34. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
35. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
36. Згідно з пунктом 6 розділу II Закону №113-ІХ з дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
37. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
38. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
39. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
40. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
41. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
42. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
43. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
44. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
45. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
46. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
47. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 09 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 73 бали, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Третя кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.
48. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
49. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
50. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
51. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.