ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2023 року
м. Київ
Справа № 904/890/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"- Козак Т.В., адвокат (довіреність від 13.03.2023 №148/2023),
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (у порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 (суддя Рудь І.А.) та
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 (судді Чус О.В., Кощев І.М., Орєшкіна Е.В.)
за позовом акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", позивач)
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач)
про визнання недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа" (далі - КП "Жовтоводськтепломережа").
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 01.02.2022 №54/3 -р/к (далі - Рішення АМК).
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті відповідачем неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, в частині не повного з`ясування правової природи виставлених до сплати КП "Жовтоводськтепломережа" нарахувань, а саме чи є ці нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими: відсутність можливості споживання електричної енергії КП "Жовтоводськтепломережа" у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання останнього; зловживання позивачем монопольним становищем на ринку надання послуг з постачання електричної енергії у спірний період, адже дослідження поведінки позивача за умови наявності значної конкуренції на вказаному ринку відповідачем не проводилось, так само як висновки про можливі негативні наслідки для субспоживачів є лише припущеннями; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а саме: висновків про те, що розрахунки втрат, проведені позивачем, не відповідають умовам договору та Методичним рекомендаціям.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023, у справі №904/890/22 позов задоволено повністю.
Суди визнали недійсним Рішення АМК. При цьому суди дійшли висновку про те, що під час прийняття Рішення АМК, відповідачем не були повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи (не було з`ясовано правову природу виставлених до сплати споживачу нарахувань, а саме чи є це нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі), не було доведено обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема, відсутність можливості споживання електричної енергії споживачем у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання споживача), і як наслідок відповідач у спірному рішенні дійшов висновків, які не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, що є підставою для визнання такого рішення недійсним.
Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що зібрані відповідачем при розгляді справи № 54/7-20, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення є менш вірогідними, ніж докази надані позивачем в обґрунтування заперечень проти оскаржуваного рішення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Відділення звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 зі справи №904/890/22; ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга Відділення подана на підставі пунктів 1, 3 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судами попередніх інстанцій.
Зокрема, Відділення у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування:
- статті 1, частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", де суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції;
- пункту 11 частини першої статті 7, статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", де повноваження щодо проведення досліджень ринку, визначення товарних меж ринку та монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на цьому ринку, покладено на Антимонопольний комітет України; де виключною компетенцією адміністративної колегії Відділення зокрема є проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку;
- неправильне застосування статті 86 та 104 ГПК України;
- статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи та доведеності таких обставин Відповідачем.
Також Відділення зазначає про застосування судом апеляційної інстанції статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 2.1, 4.1, 4.3, 5.1-5.3, 6 Методики №49-р без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" доводи касаційної скарги Відділення заперечує і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Від КП "Жовтоводськтепломережа" надійшли пояснення на касаційну скаргу яку вона підтримує у повному обсязі та просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.
Між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", правонаступником якого є позивач (постачальник), та КП "Жовтоводськтеплоемержа" (споживач) 17.02.2014 укладено договір про постачання електричної енергії № 1040, відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 28003,2 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами даного договору.
Пунктом 1 додатку 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору визначено балансову належність ПС 150/35/6кВ "Північна" - постачальнику; ПЛ-35кВ Л-328 споживачу.
Відповідно до п. 2 вказаного додатку 2 межа балансової належності електромереж та устаткування встановлюється на ПС "Північна" на відстані 1 метр проводів і тросу від натяжних затискачів лінійного порталу Л-328 в бік початкової (кінцевої) опори зазначеної ПЛ-35кВ та в місці підключення КЛ-6кВ до ЗРП-6кВ. ф.612, 614.
Згідно з п. 4 додатку 3 "Порядок розрахунків" до договору обсяги використаної електричної енергії, які підлягають оплаті, визначаються за показами засобів розрахункового обліку електричної енергії про її фактичне споживання, за винятком випадків, передбачених ПКЕЕ.
Як зазначає позивач, для розрахунків за спожиту електроенергію було встановлено прилад обліку LZQМ-321.02.534 № 334380. 22.08.2019 даний прилад обліку був замінений на ПО LZQМ-321.02.534 № 334337, який розташований на підстанції ПС "Північна-150", що знаходиться на балансі позивача.
Електрична мережа Л-328 знаходиться на балансі КП "Жовтоводськтепломережа" та використовується спільно з постачальником на підставі укладеного між ними договору про спільне використання технологічних мереж від 25.11.2016 № 23886-00.
По вказаній лінії електропередач поставляється електроенергія, як для власних потреб основного споживача-власника, так і для потреб субспоживачів, а саме: ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", Жовтоводська міська громадська організація "Гигант", КП "Жовтоводський водоканал" ДОР, ТОВ "Днестренерго" та ТОВ "Компанія Енергопрогрес".
Позивач зазначає, що актом про пломбування засобів обліку в електроустановках від 26.04.2018 № б/н зафіксовано опломбування у відключеному стані роз`єднувачів Т31-1 35-6 кВ та Т32-2 35-6 кВ, тобто було зафіксовано відключення електроустановок. Актом від 01.10.2018 № б/н електрообладнання було розпломбовано.
У період з 01.05.2018 по 01.10.2018 позивачем виставлено до сплати третій особі рахунки на оплату за спожиту активну електроенергію по лінії Л-328 у кількості 193 793 кВт на суму 305 003,48 грн, які були сплачені споживачем, а саме:
- рахунок за травень № 271/12197-00/5/1 від 01.06.2018 на суму 80 662,62 грн;
- рахунок за червень № 271/12197-00/6/1 від 01.07.2018 на суму 113 323,22 грн;
- рахунок за липень № 271/12197-00/7/1 від 02.08.2018 на суму 76 356,12 грн;
- рахунок за серпень № 271/12197-00/8/1 від 04.09.2018 на суму 18 961,43 грн;
- рахунок за вересень № 271/12197-00/9/1 від 01.10.2018 на суму 15 700,09 грн.
У листопаді 2019 Комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа" звернулося із заявою до Антимонопольного комітету України про оскарження дій Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", які полягали у висуванні вимог до Комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії та пункту 5.1 Методичних рекомендацій визначення технологічних втрат електричної енергії в трансформаторних лініях електропередавання.
Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №54/3 -р/к від 01.02.2022 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу, відповідно до якого:
1. Визнано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" суб`єктом господарювання, який протягом періоду з 01.05.2018 по 01.10.2018 займав монопольне (домінуюче становище на ринку надання послуг з постачання електричної енергії на території міста Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150", які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання електричної енергії.
2. Визнано дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", які полягали у висуванні вимог до комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії в межах міста Жовті Води Дніпропетровської області, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаного в пункті 2 резолютивної частини рішення, на АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" накладено штраф у розмірі 68 000 грн.
4. Зобов`язано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 2 резолютивної частини рішення.
Рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету обґрунтоване таким.
АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" за результатами господарської діяльності протягом періоду з 01.05.2018 по 01.10.2018 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг з постачання електричної енергії в межах території м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150", які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання, електричної енергії.
За умови існування інших суб`єктів господарювання, які б могли надавати платні послуги з постачання електричної енергії на об`єкти КП "Жовтоводськтепломережа", споживач мав би можливість вибору постачальника електричної енергії.
Тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ДТЕК, з метою недопущення втрати клієнтів, було б змушене діяти відповідно до вимог нормативно-правових актів, а саме визначати обсяг спожитої електричної енергії у відповідності до показів приладів комерційного обліку.
Крім того, є велика вірогідність настання негативних наслідків для субспоживачів оскільки у разі несплати основним споживачем - КП "Жовтоводськтепломережа" виставлених рахунків, ДТЕК може припинити розподіл електричної енергії основному споживачу, що в свою чергу призведе до припинення електроенергії субспоживачам.
У випадку існування значної конкуренції, метою якої є покращення якості та зменшення вартості товарів та послуг, на ринку постачання електричної енергій на території міста Жовті Води Дніпропетровської області, суб`єкти господарювання, що надавали б відповідні послуги споживачам, з метою більшої споживчої привабливості таких послуг прагнули б звести до мінімуму прояви неправомірних дій, що призводять до необґрунтованих витрат споживачів та створюють для них певні незручності.
Нарахована ДТЕК сума (305 003,48 грн) була сплачена КП "Жовтоводськтепломережа" у повному обсязі.
Як зазначив споживач, нараховану суму у розмірі 305 003,48 грн, він був вимушений сплатити у повному обсязі, для запобігання застосування ДТЕК до нього санкцій у вигляді припинення постачання електричної енергії.
Виходячи з визначення поняття "економічна конкуренція", яке міститься в пункті 2 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дає підстави стверджувати, що протягом досліджуваного періоду ДТЕК не зазнавало конкуренції з боку інших суб`єктів господарювання, оскільки змагання між суб`єктами господарювання передбачає вчинення ними певних дій, що є відповідно реагуванням на дії інших учасників ринку з метою здобуття переваг. Такі дії можуть, зокрема, виступати у формах цінового та нецінового змагання. Зазначене свідчить про те, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" може одноосібно визначати умови обороту товару на ринку, в тому числі встановлювати та утримувати ціни, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, внаслідок відсутності у споживачів можливості перейти до споживання послуг інших суб`єктів господарювання;
Враховуючи наведене, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" проводило розрахунки зі споживачем у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу, пункту 5.13 ПРРЕЕ, та пункту 5.1 Методики визначення.
Дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", які полягають у висуванні вимог до КП "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з постачанні електричної енергії, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
Споживачі не мають альтернативи отримання послуг з постачання електричної енергії в обхід ПС 150/35/6кВ "Северная-150", що належить ДТЕК. Отже, мінімальною територією, за межами якої з точки зору споживача придбання товарної групи (товарів) є неможливим та недоцільним, є електричні мережі м. Жовті Води Дніпропетровської області, приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150". Таким чином, територіальними межами визначено територію м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150", які АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання електричної енергії. Часовими межами ринку визначено період з 01.05.2018 по 01.10.2018. При визначенні потенційних конкурентів АМК встановлені бар`єри для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок постачання електричної енергії, якими є фактори економічного та адміністративного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги з постачання електричної енергії, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме потребується отримання дозвільних документів, укладання договору ДП "Енергоринок", укладання договору з власником розподільних мереж або значні фінансові вкладення для будівництва нової мережі електроопор.
Визначаючи бар`єри для споживача для зміни постачальника електричної енергії, Відділення дійшло висновку, що оскільки АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 здійснювало діяльність на ринках надання послуг з розподілу та постачання електричної енергії в межах м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, що знаходяться на балансі (у володінні, користуванні, оперативному управлінні тощо) АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" через які здійснювалось постачання електричної енергії споживачам, Товариство могло впливати на умови постачання товару (електроенергії) на цьому ринку.
Зокрема, виступаючи одноосібно постачальником та розподільником електричної енергії, Товариство могло впливати на відмову адміністратора комерційного обліку у забезпеченні зміни електропостачальника споживачам шляхом (1) укладання зі споживачем договору на розподіл електричної енергії, (2) припинення електроживлення об`єкта (об`єктів) споживача за зверненням чинного електропостачальника або наявності на дату ініціювання споживачем процедури зміни електропостачальника такого звернення, надісланого в установленому порядку.
Враховуючи наведене, маючи ринкову владу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" могло створювати споживачам адміністративні та економічні бар`єри для виходу з ринку (зміну електропостачальника).
Таким чином, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не зазнавало значної конкуренції на ринку надання послуг з постачання електричної енергії внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок (адміністративні та економічні) та бар`єрів для виходу з ринку споживачів, які мають договори з постачальником електричної енергії (ДТЕК).
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги зазначив, що висновок відповідача про зайняття позивачем монопольного становища на ринку у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 не ґрунтується на нормах та підходах визначення монопольного становища; відповідачем порушені вимоги Методики та не з`ясовано, які ще суб`єкти господарювання здійснюють діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території ліцензійної діяльності АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".
Відповідач не з`ясував правову природу та фактичні умови обороту товару, а також хибно встановив структурні ознаки монопольного становища щодо позивача та не досліджував поведінку позивача на ринку і, як наслідок, в оскаржуваному рішенні викладені невірні висновки щодо монопольного (домінуючого) становища позивача та відсутності конкуренції на ринку. Оскаржуване Рішення АМК не містить інформації щодо дослідження Відділенням можливості передачі споживачам м. Жовті Води електричної енергії за регульованим/нерегульованим тарифом іншими, ніж позивач суб`єктами господарювання. Відповідачем формально здійснено опис об`єкту аналізу, оскільки товар, та як наслідок ринок, є більш ширшим та охоплює набагато більшу кількість правовідносин, ніж встановлено в оскаржуваному рішенні.
Також суд першої інстанції зазначив, що Відділенням у рішенні взагалі не досліджено питання поставки електроенергії КП "Жовтоводськтепломережа" її постачальниками за нерегульованим тарифом, а фактично не досліджено та не встановлено товарну групу (взаємозамінні джерела отримання товару). Відповідач будь-якого дослідження діяльності інших, крім позивача, суб`єктів господарювання щодо можливості ними передачі електричної енергії споживачам в м. Жовті Води не проводив. Таким чином відповідачем не доведено зайняття АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" монопольного становища на ринку надання послуг з постачання електроенергії на території м. Жовті Води Дніпропетровської області у період з 01.05.2018 по 01.10.2018.
Окрім того, у Рішенні АМК зазначено таке.
За період з 01.05.2018 по 01.10.2018, коли електроспоживаюче обладнання підприємства було опломбоване, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" виставило КП "Жовтоводськтепломережа" рахунки на оплату за спожиту активну електроенергію по лінії Л-328 у кількості 193793 кВТ на загальну суму 305 003,48 грн.