ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 640/6874/20
адміністративне провадження № К/9901/33580/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №640/6874/20
за адміністративним позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України, Міністра оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил
про визнання протиправними та скасування наказів в частині та пунктах, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою адвоката Салівона Дмитра Олександровича - представника ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року (головуючий суддя - Келеберда В.І.), та постанову Шостого апеляційного адміністративного від 05 серпня 2021 року (головуючий суддя - Костюк Л.О.; судді - Бужак Н.П., Кузьменко В.В)
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. У березні 2020 року, ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), Міністра оборони України (відповідач-2), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (відповідач-3), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України №732 від 27 грудня 2019 року в частині підстави звільнення, а саме: пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 10 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури";
- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким звільнено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу нагляду організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури;
- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено особову справу до Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату;
- зобов`язати Військову прокуратуру об`єднаних сил направити листа до Генерального штабу Збройних Сил України щодо видання наказу про включення ОСОБА_1 до списків особового складу сил і засобів об`єднаних сил здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з моменту незаконного звільнення, тобто з 27 лютого 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 27 лютого 2020 року;
- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 лютого 2020 року по дату винесення судового рішення;
- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 суму у розмірі 40 647,09 грн, з яких 26 028,93 грн - сума, що не включена при розрахунку та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні, та 14 618,16 грн - сума, що не включена при розрахунку та виплаті компенсації за невикористані дні відпустки;
- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 27 лютого 2020 року по дату винесення судового рішення;
- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 12 000,00 грн.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що відповідно до пункту 2 наказу Міноборони України від 27 грудня 2019 року №732 позивача, полковника юстиції, прокурора другого відділу з організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил звільнено з військової служби у запас.
3. Зазначений наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (згідно з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів).
4. Позивач вважав, що зазначення в оскаржуваному наказі Міністра оборони України пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" створює несприятливі наслідки для позивача у майбутньому та суперечить чинному законодавству. При цьому ж зазначені положення не можуть бути застосовані до позивача, оскільки він не проходив атестацію, відсутні результати успішного або неуспішного проходження ним атестації, ним не подавалося заяви про дострокове припинення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України. Отже, на думку позивача, зазначення вказаного пункту в оскаржуваному наказі вступає у протиріччя з іншою зазначеною підставою звільнення, а саме: пунктом 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", що у подальшому може призвести до позбавлення позивача права на отримання одноразової грошової допомоги у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 19 років служби.
5. Окрім того, позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ №171к від 25 лютого 2020 року не містить підстави звільнення позивача з посади прокурора, передбаченої Законом України "Про прокуратуру", при цьому статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено, що звільнення з військової служби є підставою для звільнення особи з посади прокурора, або підставою для припинення повноважень прокурора.
6. Окрім зазначеного, позивач стверджував, що звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності та перебування на амбулаторному лікуванні, а також, що відповідачем-3 не включено до складових грошового забезпечення суму винагороди за участь в АТО у розмірі 2 735,15 грн, що потягло невірний розрахунок грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки.
У зв`язку з викладеним позивач вважав, що недонараховані суми підлягають стягненню з відповідача-3 разом з компенсацією за затримку повного розрахунку при звільненні.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
7. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
8. Судові рішення мотивовані тим, що ОСОБА_1 23 грудня 2019 року подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
9. На підставі рапорту позивача заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором сформоване відповідне подання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
10. Надалі, оскаржуваним наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №732 від 27 грудня 2019 року відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
11. На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від №732 від 27 грудня 2019 року та керуючись статтею11 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 №171к, яким полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу нагляду та організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури; виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено його особову справу до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату.
12. Суди установили, що позивач проходив військову службу за контрактом, власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення.
За таких обставин, суди дійшли висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо протиправності наказів Міністра оборони України та Військової прокуратури об`єднаних сил щодо звільнення його з військової служби.
13. Стосовно не врахування відповідачем-3 суми "винагороди за участь в АТО" під час розрахунку вищезазначених виплат при звільненні, а також не включення цього показника до складу одноразової грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки, суди зазначили, що постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року №18 "Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій" передбачено військовим прокурорам Генеральної прокуратури України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачувати винагороду у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.
14. Згідно Порядку виплати військовослужбовцям військових прокуратур винагороди за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 26 липня 2018 року №152, зазначена винагорода виплачується за минулий місяць пропорційно часу перебування у районі проведення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду на підставі наказів керівника органу прокуратури, тобто не встановлюється на постійній основі та її розмір не є фіксованим.
З огляду на викладене суди дійшли висновку, що винагорода за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду не включена до Порядку №260, тому не включається до розрахунку розміру одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї
15. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, у вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
16. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 (з огляду на те, що наявність в пункті 9 частини першої статті 51 закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом), від 03 березня 2020 року у справі №0540/6561/18-а, від 11 липня 2018 року №821/761/17, від 16 травня 2019 року у справі №826/11679/17, від 31 липня 2019 року у справі №826/3398/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №826/2447/18 та №520/3505/19, від 31 жовтня 2019 року у справі №826/3397/17 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі №522/2738/17 (пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України).
17. Крім цього, скаржник посилається на те, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 16, 51 Закону України "Про прокуратуру" в частині того, що підставами звільнення з посади прокурора визначаються виключно цим профільним спеціальним законом у взаємозв`язку з абзацом 3 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (в редакції 19 вересня 2019 року або 17 жовтня 2019 року), якими врегульовано додаткові підстави звільнення прокурора, а також нормою підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", якою підстав для звільнення прокурора не передбачено та статті 119 Кодексу Законів про працю України (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України).
18. Також, позивач стверджує, що судами невірно надано оцінку доказам (пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини другої статті 353 КАС України):
- не встановлено чи відбувалось скорочення штату у Збройних Силах України та чи відбувались організаційні заходи; та у зв`язку з цим чи були підстави для прийняття Міністром оборони України наказу про звільнення позивача;
- не встановлено чи було у позивача волевиявлення на звільнення з органів прокуратури; не встановлено правову природу обох наказів, зокрема, на яких законних підставах було ухвалено дані накази, чи мали повноваження особи, які виносили ці накази;
- не ураховано, що якщо позивача звільнено на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (згідно зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), то відповідачами-1 та 2 порушено не лише норми спеціального законодавства, а й трудового, оскільки позивача не попереджено належним чином про наступне вивільнення, що не відповідає приписам частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року;
- не застосовано до правовідносин між позивачем та відповідачами частини третьої статті 119 КЗпП України;
- не надано належної оцінки рапорту позивача ( том 1, а.с. 100) та аркушу співбесіди (том 1, а.с. 101), зі змісту яких можна дійти висновку, що позивач мав бажання звільнитись лише з військової служби, а не з органів прокуратури;
- не ураховано, що позивач не подавав заяви про звільнення з органів прокуратури;
- неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють порядок і підстави звільнення прокурорів.
Окрім викладеного указує, що справа №640/6874/20 помилково розглянута судом першої інстанції у порядку спрощеного позовного провадження, оскільки не відноситься до справ незначної складності відповідно до частини шостої статті 12 КАС України (пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 2 частини другої статті 353 КАС України).
19. 05 жовтня 2021 року до касаційного суду надійшов відзив представника Міністерства оборони України та Міністра оборони України, у якому відповідачі 1 та 2 заперечили проти доводів, викладених у касаційній скарзі.
20. Так, відповідачі зазначили, що Міністр оборони України при виданні оскаржуваного наказу діяв виключно в межах прав та у спосіб передбачений Законом України "Про центральні органи виконавчої влади", Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Положенням №671, Положенням №1153/2008 та Інструкцією №170.
21. Переконують, що позивач звернувся до суду 23 березня 2020 року, а тому строк звернення до суду із цією позовною заявою ним пропущено, оскільки позивач з 09 січня 2020 року знав про наявність та суть наказу Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу).
22. 15 листопада 2021 року до касаційного суду надійшов відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.
Суд зазначає, що ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2021 року, якою відкрито касаційне провадження у цій справі, надано десятиденний строк з дня вручення учасникам справи для подання відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань.
Належним чином завірену копію ухвали Верховного Суду відповідачем-3 отримано 24 вересня 2021 року, що підтверджується зворотнім повідомленням, яке надійшло на адресу суду.
Відзив здано до поштового відділення 12 листопада 2021 року, тобто з пропуском 10-денного строку установленого ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2021 року.
З огляду на викладене, Суд, при вирішенні цієї справи, не бере до уваги доводи, викладені у відзиві Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 вересня 2021 року для розгляду справи №640/6874/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
24. Ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного від 05 серпня 2021 року у справі №640/6874/20 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, установлено строк для подання відзиву на касаційні скарги.
25. 02 грудня 2021 року від позивача надійшли додаткові пояснення у справі щодо заявлених позовних вимог.
26. 14 лютого 2023 у касаційному суді зареєстровано клопотання позивача про прискорення розгляду справи №640/6874/20.
27. Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2023 року адміністративну справу №640/6874/20 призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
28. ОСОБА_1, починаючи з 26 лютого 2003 року по 13 липня 2016 року працював на різних посадах в органах прокуратури, що підтверджується витягом з послужного списку полковника юстиції ОСОБА_1 .
29. На військову службу призваний 30 червня 2016 року Краматорським міським військовим комісаріатом Донецької області та з 14 липня 2016 року по 27 лютого 2020 року проходив військову службу за контрактом. Військову присягу прийняв 15 липня 2016 року.
30. Між позивачем та Міністерством оборони України 30 червня 2016 року укладено контракт та згідно наказу Міністра оборони України №591 від 30 червня 2016 року ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України.
31. З 14 липня 2016 року позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, що підтверджується наказом №278-вк від 14 липня 2016 року.
32. У період з 14 липня 2016 року по 19 лютого 2019 року позивач обіймав посади прокурора у відповідних підрозділах Головної військової прокуратури України, що підтверджується витягом з послужного списку.
33. З 20 лютого 2019 року згідно наказу №143к Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора другого відділу нагляду з організації процесуального керівництва по координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил.
34. Відповідно до пункту 2 наказу Міноборони України від 27 грудня 2019 року №732 полковника юстиції, прокурора другого відділу з організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас.
35. Зазначений наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 10 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (згідно з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів).
36. На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від №732 від 27 грудня 2019 року та керуючись статтею11 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 №171к, яким полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу нагляду та організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури; виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено його особову справу до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату.
37. 27 лютого 2020 року позивач ознайомився із зазначеними наказами, та не погоджуючись з ними звернувся до суду з адміністративним позовом.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
38. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
40. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
41. Судами установлено, що між позивачем та Міністерством оборони України 30 червня 2016 року укладено контракт та згідно наказу Міністра оборони України №591 від 30 червня 2016 року ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України.
42. З 20 лютого 2019 року згідно наказу №143к Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора другого відділу нагляду з організації процесуального керівництва по координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил.
43. 23 грудня 2019 року позивач звернувся до Військового прокурора об`єднаних сил з рапортом (том 1, а.с. 100), у якому він просить звільнити його з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до ІНФОРМАЦІЯ_1 .
44. Військовим прокурором об`єднаних сил О. Ціцаком сформовано подання (том 1, а.с. 96-99) щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", яке погоджено заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором В. Чумаком 24 грудня 2019 року.
45. Наказом Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу), відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів) (том 1, а.с 42).
46. Позивач, не заперечуючи проти звільнення з військової служби вважає, що наказ Міністра оборони України є протиправним та підлягає скасуванню у частині посилання на як на підставу звільнення з військової служби на пункт 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
47. Так, відповідно до частини третьої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) та пункту 5 Положення №1153/2008 (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
48. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").
49. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
50. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо припинення діяльності військових прокуратур.
51. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
52. Крім того, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.
53. Зокрема, підпунктом 1 та абзацом другим пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які (1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
54. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
55. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.
56. Абзацом 3 пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
57. Таким чином, положення пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" слугували підставою для задоволення рапорту позивача, який проходив військову службу за контрактом та видачі наказу про дострокове звільнення з військової служби позивача.
58. З урахуванням викладеного Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу) в частині підстави звільнення, а саме: пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є законним та не підлягає скасуванню.
59. Повертаючись до доводів касаційної скарги у цій частині Суд зазначає що посилання позивача на необхідність установлення у межах цієї справи факту скорочення штату у Збройних Силах України або проведення організаційних заходів у контексті наявності підстав для прийняття Міністром оборони України наказу про звільнення позивача з військової служби є безпідставними, оскільки саме звільнення ОСОБА_1 з військової служби не оскаржується у межах цієї справи.
60. Керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", статтею 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 року №171к, яким полковника юстиції ОСОБА_1 з 27 лютого 2020 року звільнено з посади прокурора другого відділу нагляду організації процесуального керівництва а координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури та з 27 лютого 2020 року виключено із списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, направлено його особову справу до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату.
61. Суди, оцінюючи правомірність винесення цього наказу зазначали, що на момент звільнення ОСОБА_1 проходив саме військову службу в Військовій прокуратурі об`єднаних сил.
62. Констатували, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України.
63. Дійшли висновку, що ураховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.