ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №420/22965/21
адміністративне провадження № К/990/32490/22, № К/990/32634/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 (суддя - Корой С. М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 (колегія суддів у складі: Турецької І. О., Стас Л. В., Шевчук О. А.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 363 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та не допущення до проходження наступного етапу проходження співбесіди";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX) з 29.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області, яка є рівнозначною посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області з 01.11.2021;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01.11.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
На обґрунтування позовних вимог позивач, зокрема, з покликанням на фактичні обставини справи щодо призначення нової дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і щодо виключення його зі списків осіб, які 06.11.2020 не склали іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, указує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також зазначає, що ні робочою групою для забезпечення роботи кадрових комісій тестування, ні самою Першою кадровою комісією не проведено належний інструктаж щодо порядку роботи Інструменту "PSYMETRICS", особливостей надання відповідей на запитання (зокрема, неможливості зміни вибраних варіантів відповідей у вербальному блоці тестів), алгоритму дій прокурорів при неналежній чи повільній роботі техніки, написання своїх зауважень у графі "Примітка" відомості. Указане, на думку позивача, свідчить про неналежну організацію тестування, як Офісом Генерального прокурора так і самими комісіями. Як стверджує позивач, Офіс Генерального прокурора у рішенні про неуспішне проходження ним атестації зазначив певну кількість балів, набраних позивачем за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач вважає, що зазначена кількість балів є хибною та не відповідає дійсності, що підтверджено рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі № 12 від 20.11.2020. Крім того, позивач зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія не приймала у ОСОБА_1 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 06.11.2020, оскільки була створена тільки 22.07.2021, їй не відомі обставини організації та проведення даного іспиту Першою кадровою комісією, обставини та мотиви прийняття Першою кадровою комісією рішення від 06.11.2020, вона не є органом вищого рівня щодо Першої кадрової комісії і не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень, а тому вона не могла та не мала повноважень ставити під сумнів законність прийнятого Першою кадровою комісією рішення. На думку позивача, з огляду на очевидну протиправність прийнятого рішення № 363 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, підлягає визнанню протиправним й скасуванню наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону № 113-IX у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 у період з 18.08.2011 по 29.10.2021 безперервно працював в органах прокуратури України, а з 15.12.2015 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2.
07.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, його допущено до наступного етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
06.11.2020 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.
Того ж дня, він звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про те, що через погане самопочуття не зміг належним чином здати іспит та набрати встановлений прохідний бал, у зв`язку з чим, просив надати йому можливість повторно здати тест на загальні здібності.
Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 наведена заява ОСОБА_1, за результатами голосування, була задоволена на підставі того, що обставини, зазначені заявником, істотно вплинули на результати складання іспиту та знайшли своє підтвердження.
Перша кадрова комісія вирішила: виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; включити ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проінформувати Офіс генерального прокурора про прийняте рішення; відповідь про результати розгляду заяв надіслати на електронну адресу заявників, які зазначені у заявах.
12.03.2021 керівник Одеської обласної прокуратури, у зв`язку з припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур з 15.03.2021, прийняв наказ № 693к, за яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Малиновській окружній прокуратурі Одеської області.
Прийняттю вказаного наказу передував наказ Генерального прокурора "Про день початку роботи окружних прокуратур" від 17.02.2021 № 40, а також обставини того, що ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
16.07.2021, згідно з наказом Генерального прокурора № 236, втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
22.07.2021 Генеральний прокурор прийняв наказ № 239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.
28.07.2021, 04.10.2021 ОСОБА_1 звертався до Офісу Генерального прокурора, голови Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) зі заявами, в яких просив прийняти рішення про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та використанням комп`ютерної техніки: (2 етап).
Листом за № 07-1186-21 від 04.08.2021 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що його звернення направлено для розгляду до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
20.08.2021 відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, де вирішувалося питання включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .
Згідно з протоколом № 4 члени П`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти такої пропозиції.
13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 363 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". За змістом наведеного рішення члени Комісії врахували, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту". Зазначено, що ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з 29.10.2021 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ). Підставою для видання вказаного наказу вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 363 від 13.09.2021.
На підставі наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021, 29.10.2021 до трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 внесено запис № 12 про звільнення позивача.
Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом № 2343к від 20.10.2021 та рішенням кадрової комісії № 363 від 13.09.2021, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 363 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 з 29.10.2021. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 26.05.2022 у сумі 43 800,00 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2021 по 26.05.2022 у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6000,00 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги частково, проаналізувавши пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), встановив, що у випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту. На думку суду першої інстанції, саме на підставі цієї норми, Перша кадрова комісія задовольнила заяву ОСОБА_1, виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначила новий, зауваживши, що про час та дату його складання заявник буде повідомлений. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що з 20.11.2020 ОСОБА_1 мав законні підстави сподіватися, що повторне тестування буде призначено, оскільки рішення про неуспішне проходження тестування щодо нього не було прийнято.
Суд відзначив, що саме передбачуваність є основою одного з фундаментальних, основоположних для реалізації захисту прав та інтересів кожної особи - принципу правової визначеності, який, у свою чергу, є однією зі складових частин принципу верховенства права, керівною засадою під час здійснення адміністративними органами своїх владних обов`язків та повноважень.
З огляду на викладене, прийняття П`ятнадцятою кадровою комісії більш як через 8 місяців, з дати проходження позивачем другого етапу тестування, протилежного за змістом рішення є, на думку суду першої інстанції, недопустимим, адже законодавство, яке регулює спірні правовідносини не наділяє даний орган повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Вважаючи необґрунтованими доводи позивача про неправильне зазначення в наказі про його звільнення такої підстави як підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві положення Закон № 113-ІХ, суд першої інстанції відзначив, що вказана норма, хоча і була прийнята пізніше від дати складання позивачем (06.11.2020) другого етапу атестації, водночас, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу (20.10.2021), була чинною та не визнана неконституційною. За приписами даної норми, на думку суду, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для звільнення такого прокурора з посади.
Водночас суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на "рівнозначній посаді в органах прокуратури", мотивуючи це тим, що незаконно звільнений працівник повинен бути поновлений на попередній посаді. За таких умов, як вважав суд, ураховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2, а також беручи до уваги, що останній не був призначений на будь-яку іншу посаду в інші органи прокуратури, належним способом захисту його прав, є поновлення на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, тобто в органі, де працював позивач, який на теперішній час перейменований.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 скасовано в частині поновлення позивача на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021. Ухвалено в цій частині нове рішення, яким частково задоволено позов ОСОБА_1, поновлено його на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області з 30.10.2021. Відмовлено ОСОБА_1 в задоволенні вимоги про поновлення на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси з 30.10.2021. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 залишено без змін.
Приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи (та не виконуючи) попереднє рішення Першої кадрової комісії про нову дату складання позивачем іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності та навички, надала іншу правову оцінку обставинам, які досліджувалися та оцінювались Першою кадровою комісією і тим самим порушила принцип "належного урядування". Окрім того, колегія суддів зазначила про необґрунтованість доводів скаржників щодо неврахування судом першої інстанції положень пункту 7 розділу І Порядку № 221, за приписами якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, оскільки, з огляду на зміст рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 (протокол № 12) ОСОБА_1 вважався таким, що не проходив другий етап атестації. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність та скасування спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії. Далі, суд зазначив, що правовим наслідком є скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2343к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що протиправність спірного наказу указує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту його порушеного права на працю шляхом поновлення його на роботі. Водночас колегія суддів дійшла висновку про помилковість рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в Малиновській окружній прокуратурі м. Одеси Одеської області, оскільки визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Наголошує, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що протокол засідання першої кадрової комісії, в якому вирішено призначити нову дату тестування без її визначення, є процедурним рішенням кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача. Окрім того, процедурне рішення першої кадрової комісії у цій справі не містило правового обґрунтування, а тому і не могло породжувати легітимні очікування позивача з огляду на положення пунктів 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221.
Крім того, скаржник зазначає про те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернулась Одеська обласна прокуратура, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Підставою касаційного оскарження Одеська обласна прокуратура зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Одеська обласна прокуратура указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Крім того, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Також наголошує, що кадрові комісії приймаючи рішення про виключення 479 прокурорів, у тому числі і щодо ОСОБА_1, що набрали меншу кількість балів, а ніж прохідний із переліку осіб, які неуспішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати приймали процедурні рішення, а не рішення визначені пунктом 8 розділу І Порядку № 221 (про успішне проходження атестації/про неуспішне проходження атестації).
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури до суду не надходили. Проте до суду від позивача надійшла заява, в якій він просить розглянути вищезазначені касаційні скарги без його участі.
Рух касаційної скарги
21.11.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 420/22965/21.
Ухвалою Верховного Суду від 31.01.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
22.11.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 420/22965/21.
Ухвалою Верховного Суду від 08.12.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022.
Ухвалою Верховного Суду від 11.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 16, 17 розділу IІ Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, № 560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах № 240/35883/21, № 580/9243/21, від 02.02.2023 у справі № 200/15948/21, від 08.02.2023 у справах № 560/17141/21, № 300/6959/21, № 120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі № 560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20.04.2023 у справі № 140/13818/21 та багатьох інших.
Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України "Про прокуратуру" в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.