ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2023 року
м. Київ
справа №300/7337/21
адміністративне провадження № К/990/34476/22, № К/990/35973/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевська О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 300/7337/21
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Офісу Генерального та Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Микитюка Р.В., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Матковської З.М., суддів Кузьмича С.М., Улицького В.З.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 60 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Івано-Франківської області від 20 жовтня 2021 року № 1102к про звільнення позивача з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року ;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що існують два рішення щодо його атестації із протилежним змістом, а саме - рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 17 листопада 2020 року № 10, про призначення нової дати складання іспиту та оскаржуване рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке позивач уважає незаконним. Так, п`ятнадцята кадрова комісія переглянула рішення третьої кадрової комісії, однак відповідно до Порядку № 233 не передбачено повноваження комісій переглядати рішення іншої кадрової комісії. Також позивач зазначає про те, що у керівника обласної прокуратури крім рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 60 про неуспішне проходження позивачем атестації було ще й рішення третьої кадрової комісії щодо внесення його до графіку складання іспиту та призначення нової дати складання цього іспиту, а тому, на думку позивача, вказане рішення п`ятнадцятої кадрової комісії не було безумовною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про його звільнення.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №60 від 13 вересня 2021 року; визнано протиправним та скасовано наказ Івано-Франківської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1102к про звільнення позивача з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону України №113-IX, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; поновлено позивача на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 23 жовтня 2021 року; стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 03 травня 2022 року у розмірі 47693,81 грн з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Утім, п`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом № 10 від 17.11.2020, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
5. З урахуванням наведених обставин суди дійшли висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, наказу про звільнення та для поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
6. Не погоджуючись із рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
7. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Івано-Франківська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
8. Скаржником зазначено про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п.7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
9. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
10. У касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора вказано на те, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а щодо порядку застосування положень п.7 розділу І Порядку №221, з урахуванням положень п.п. 16, 17 розділу ІІ Закону України №113-ІХ та п.6 розділу ІІІ Порядку № 221; п.7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; п.8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідні кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
ІV. Позиція інших учасників справи
11. Позивач надав до суду відзиви на касаційні скарги, в яких просить відмовити у задоволенні касаційних скарг, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
12. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 31 січня 2023 року відкрите касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року.
13. Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 31 січня 2023 року відкрите касаційне провадження за скаргою Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року.
15. Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 18 травня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
17. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 15.12.2015, на яку був призначений наказом від 14.12.2016 № 1397-к.
18. У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 10.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
19. Позивач 19.10.2020 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 87 балів зі 100.
20. За результатом проходження 02.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, встановлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
21. Позивач, 04.11.2020 звернувся до третьої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування та поганого самопочуття, що вплинуло на результат іспиту.
22. Згідно із протоколом засідання комісії № 9 від 09.11.2020 та протоколом № 10 від 17.11.2020, третя кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, вирішила з метою забезпечення об`єктивного розгляду заяв прокурорів, які не набрали мінімальної кількості балів, необхідних для допуску до третього етапу атестації, звернутися до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з додаванням копій заяв прокурорів, які проходили тестування 02.11.2020, для надання інформації, що належить до компетенції робочої групи, затвердженої наказом Генерального прокурора № 449 від 15.09.2020 та ТОВ "Сайметрікс-Україна".
23. 06.11.2020 голова третьої кадрової комісії письмово звернулась до начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора з проханням звернутися до ТОВ "Сайметрікс-Україна" щодо надання інформації кадровій комісії, а саме роздруківок переліку питань та відповідей на них, що стали підставою для визначення результатів тестування по кожній заяві зазначених прокурорів з метою забезпечення об`єктивності розгляду звернень прокурорів, а також прозорості та публічності атестації прокурорів.
24. Листом від 06.11.2020 №06/1/1-150вих.-20 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора звернувся до ТОВ "Сайметрікс-Україна" з приводу надання третій кадровій комісії можливості ознайомитись з переліком завдань і відповідей тесту та отримати роздруківку тестування із зазначенням результату складання іспиту і зроблених помилок. У листі також зазначено, що до третьої кадрової комісії під час тестування 02.11.2020 звернулись прокурори з численними скаргами на технічні збої програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, при цьому на усні запити членів кадрової комісії до представників ТОВ "Сайметрікс-Україна" під час тестування інформації надано не було.
25. ТОВ "Сайметрікс-Україна" надало відповідь листом від 18.11.2020 №10/1120, у якому повідомило про неможливість надання сформованих для респондентів запитань і їх відповідей на них, а також зазначило, що 02.11.2020 члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту PSYMETRICS, перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.
26. Крім того рішенням третьої кадрової комісії, оформленим протоколом № 10 від 17.11.2020 розглянуті подані 02.11.2020 прокурорами заяви та вирішено, відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити їм, зокрема і для позивача, нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування. Конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
27. У подальшому наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 259к від 15.03.2021 року та у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур Івано-Франківської області позивачу, як прокурору Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, тимчасово визначено робоче місце у Івано-Франківській окружній прокуратурі Івано-Франківської області.
28. Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
29. Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
30. Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії № 1 від 09.08.2021 комісія на підставі вивчення зазначеного листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.
31. Протоколом № 8 від 28.10.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
32. Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 60 від 13.09.2021 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.
33. На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 60 від 13.09.2021 керівником Івано-Франківської обласної прокуратури прийнято наказ № 1102К від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.
34. Уважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Житомирської обласної прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
35. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.