ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа №160/11877/21
адміністративне провадження № К/990/14637/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №160/11877/21
за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (суддя Ніколайчук С.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року (головуючий суддя - Чепурнов Д.В., судді: Сафронова С.В., Мельник В.В.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
У липні 2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів.
В обґрунтування позову зазначено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а Північним офісом Держаудитслужби було складено спірний висновок від 05 липня 2021 року, відповідно до якого встановлено порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), що полягає у відхиленні тендерної пропозиції Консорціуму "За майбутнє", яка відповідала кваліфікаційним критеріям, а також порушення абзацу 5 частини першої статті 5 указаного Закону в частині дотримання принципу об`єктивної і неупередженої оцінки тендерних пропозицій та частини дванадцятої статті 29 Закону щодо повторного розгляду тендерної пропозиції Консорціуму "За майбутнє". Однак, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради вважає, що ним не порушено конкуренцію та жодний із принципів здійснення публічних закупівель і правомірно прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Консорціуму "За майбутнє". Натомість, висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога про усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі недоліків у запропонований відповідачем спосіб - розірвання договору про закупівлю з переможцем публічної закупівлі може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів. Стягнуто на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 2270,00 грн.
Приймаючи означені рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що пропозиція Консорціуму "За майбутнє" не відповідала умовам тендерної документації та правомірно була відхилена з урахуванням пункту 11 частин першої статті 17 Закону № 922-VIII, оскільки головною підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції є те, що учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
13 червня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Північного офісу Держаудитслужби, у якій скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються позивачем з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що предметом спору у цій справі є оскарження висновку від 05 липня 2021 року № 221, складеного Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а - послуги з поточного ремонту автошляхів, код за ДК021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 399 968 877,93 грн, проведеної Замовником (позивач у справі). За результатами моніторингу закупівлі установлено в діях Замовника порушення пункту 1 частини першої статті 31, абзацу 5 частини першої статті 5, частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VIII.
Касатор вказує, що статтею 31 Закону № 922-VIII визначений вичерпний перелік підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію. Наведена норма є імперативною та не підлягає суб`єктивному тлумаченню суб`єктами публічних закупівель в частині звуження чи розширення вже затверджених законодавцем підстав для відхилення тендерних пропозицій. При цьому, зі змісту статті 31 Закону № 922-VIII слідує, що законодавець кожен окремий абзац частини першої визначив як окрему підставу для відхилення тендерних пропозицій Замовником, яка, у свою чергу, має зобов`язальний характер для останнього, та не зумовлює застосування будь-якого абзацу (окремої підстави) в обов`язковому взаємозв`язку з іншими абзацами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.
Проте Замовник, усупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - Консорціуму "За майбутнє", яка станом на дату відхилення (09 квітня 2021 року) відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 та у якої були відсутні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII. Суди попередній інстанцій наведені обставини належним чином не дослідили та дійшли до помилкового висновку про правомірність відхилення Замовником тендерної пропозиції Консорціуму "За майбутнє".
Разом з тим, висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у системному зв`язку зі статтями 16, 17, 22 та пунктом 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII відсутній.
Ухвалою від 26 липня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
16 серпня 2022 року до суду касаційної інстанції від ТОВ "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому третя особа просить відмовити в задоволенні скарги Північного офісу Держаудитслужби, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
05 вересня 2022 року від Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Ухвалою від 16 травня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами на підставі пункту 1 частини першої статті 345 КАС України.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 17 червня 2021 року № 374 "Про початок моніторингу закупівель" прийнято рішення про початок проведення моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою номер оголошення позивача UA-2021-01-13-005896-а, ID:dea70c1947d547338a13c44877b0d894 щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
05 липня 2021 року відповідач оприлюднив висновок № 221 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а послуги з поточного ремонту автошляхів, код за ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 399 968 877, 93 гривень, у якому зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено неправомірно відхилено тендерну пропозицію Консорціум "За майбутнє", зокрема:
- не надано довідки від учасника процедури Консорціум "За майбутнє" щодо кожного з учасників такого об`єднання про їх відповідність вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак, відповідно до додатку 3 до ТД - у випадках якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то на кожного з учасників такого об`єднання надається окрема довідка в довільній формі, для підтвердження відповідності кожного з учасників такого об`єднання вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". В складі пропозиції Консорціум "За майбутнє" містяться довідки на підтвердження відповідності вимогам, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема від 09 лютого 2021 року № 29-1, яка видана ТОВ "Миколаївбудцентр", від 09 лютого 2021 року № 10, яка видана ТОВ "М-буд груп", від 09 лютого 2021 року № 45, яка видана ТОВ "Граніт-001". Таким чином, учасником Консорціум "За майбутнє" виконано умови додатку 3 до ТД у повній мірі;
- не надано копії антикорупційної програми та наказів на призначення уповноважених осіб з антикорупційних програм підприємства ТОВ "МБУД ГРУП", ТОВ "МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР", ТОВ "ГРАНІТ-001", які входять до об`єднання Консорціум "За майбутнє". Однак, відповідно до частини ІІ додатку 3 до ТД учасник торгів на виконання вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" повинен надати таку інформацію, зокрема, до довідки про відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" надати копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи та копію антикорупційної програми. В складі пропозиції Консорціум "За майбутнє" міститься наказ про затвердження антикорупційної програми від 01 лютого 2021 року та антикорупційна програм Консорціум "За майбутнє", чим виконано умови частини ІІ додатку 3 до ТД. Надання вищевказаних документів вимагалась учасником процедури закупівлі, надання наказів та антикорупційних програм окремо кожним підприємством, яке входить до об`єднання не вимагалось;
- Консорціум "За майбутнє" розділено свою пропозицію на частини, що не передбачено умовами ТД та не передбачено надання декількох реєстрів складених за формою додатку 1 ТД. Однак, відповідно до пункту 1 частини ІІІ ТД тендерна пропозиція учасника повинна складатися з файлів, які містять наступні документи та інформацію, зокрема реєстру документів, що входять до складу тендерної пропозиції учасника за формою згідно Додатка 1 до Документації. В складі пропозиції Консорціум "За майбутнє" до кожного блоку документів надано реєстр пропозиції, чим виконано вимогу пункту 1 частини ІІІ ТД. Згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 до формальних помилок відносяться, зокрема подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідач зобов`язав Замовника розірвати договір з урахуванням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Також судами встановлено, що Консорціум "За майбутнє" подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішенням № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель припинила розгляд скарги Консорціум "За майбутнє" від 14 квітня 2021 року UA-2021-01-13-005896-а.а6 на виконання Указу Президента України № 169/2021 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", відповідно до якого застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: фізичних осіб згідно з додатком 1; юридичних осіб згідно з додатком 2. Додаток 2 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" містить у переліку юридичних осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції), зокрема, Консорціум "ДОРЛІДЕР" (попередня назва Консорціум "За майбутнє"), код ЄДРПОУ 43978883.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII у редакції на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За змістом частини першої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 у редакції на час виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
При цьому, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Як обумовлено частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).
Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.