ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа № 400/11370/21
провадження № К/990/37743/22, № К/990/2466/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Яковлєва О. В., суддів: Єщенка О. В., Крусяна А. В.
І. Суть спору
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) яким позивача не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1235-к про звільнення ОСОБА_1, починаючи з 22 жовтня 2021 року, з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури;
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року;
1.5. стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.
2. В мотивування позову зазначає, що з 08 жовтня 2019 року працювала в органах прокуратури, обіймаючи посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області.
Вказує, що на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX Генеральний прокурор України видав наказ від 03 жовтня 2019 року № 221, яким затвердив Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Стверджує, що проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами поданої позивачем заяви вирішено призначити на іншу дату.
Однак, П`ятнадцятою кадровою комісією без призначення нової дати такого тестування визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наголошує, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла поза межами своїх повноважень, оскільки не може здійснювати перегляд рішень іншої кадрової комісії з атестації прокурорів.
Разом з цим вказує, що під час виконання тестових завдань на логічно-абстрактні здібності відбулось зависання комп`ютера, що унеможливило своєчасно відповісти на необхідну кількість питань. Аналогічно технічні проблеми мали місце під час проходження іспиту вербального блоку, що призвело до значного скорочення часу для вивчення та надання відповідей на поставлені питання. Ухвалюючи рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) фактично визнала наявність технічних причин, під час складання іспиту позивачем, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.
Таким чином, на думку позивача, зазначені у сукупності обставини є підставами для скасування спірних рішення та наказу.
Вважаючи дії відповідачів незаконними, ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогою про поновлення її на посаді.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 04 жовтня 2019 року № 327-к призначена на посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області, з 08 жовтня 2019 року.
4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
5. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 85 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
6. У день проведення тестування та після генерування його результатів позивачем подано заяву про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування, за результатами розгляду якої Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено задовольнити заяву ОСОБА_1 та призначити нову дату складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
7. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 237 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням 85 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
8. Наказом Миколаївської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1229-к ОСОБА_1 починаючи з 22 жовтня 2021 року, звільнено з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 18 серпня 2022 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрала 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), а відтак рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, оскільки позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію, тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення.
11. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року та ухвалено нове, яким позовні вимоги задоволено.
12. Таке рішення апеляційний суд мотивував тим, що за наявності чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже вирішено 20 листопада 2020 року іншою кадровою комісією, а відтак оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а наказ про звільнення із займаної посади видано з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її звільнено.
IV. Касаційне оскарження
13. Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в яких, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просять скасувати указане судове рішення і залишити в силі рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.
Як представник Миколаївської обласної прокуратури, так і представник Офісу Генерального прокурора, посилаються на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, зазначаючи при цьому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 обставин скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації.
14. Верховний Суд ухвалами від 10 січня 2023 року та від 01 березня 2023 року відкрив касаційні провадження за скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відповідно на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Разом з цим ухвалою Верховного Суду від 16 січня 2023 року зупинено виконання вищевказаного судового рішення.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частин першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
18. За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
19. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
20. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
21. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
22. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
23. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
27. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
28. Відповідно до пунктів 16 - 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішнепроходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
29. В силу пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
30. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
31. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
32. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
33. Приписами пункту 8 розділу І Порядку № 221 обумовлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.