ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2023 року
м. Київ
справа №420/24233/21
адміністративне провадження №К/990/27527/22, №К/990/30899/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,
за участю:
секретаря судового засідання - Зайчишиної Т.В.
представника відповідачів - Плясун Г.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року (суддя - Н.В. Потоцька)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року (головуючий суддя - Домусчі С.Д., судді: Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.)
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального Прокурора, Одеської обласної прокуратури
про скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У грудні 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1, позивач) через свого представника - адвоката Савенкова Олександра Сергійовича ( далі - представник позивача, адвокат Савенков О.С.), звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури ( далі - Одеська обласна прокуратура, відповідач -1), Офісу Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач-2), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №376 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих, ( далі - П`ятнадцята кадрова комісія), яка була створена Офісом Генерального прокурора, відносно прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ( далі - Іллічівська МП Одеської області) ОСОБА_1.;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2346к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської МП Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Іллічівської МП Одеської області - з 30 жовтня 2021 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення №376 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією, яка була створена Офісом Генерального прокурора, відносно прокурора Іллічівської МП Одеської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2346к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської МП Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Іллічівської МП Одеської області - з 29 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 11 квітня 2022 року у сумі 42084,00 грн. з відрахуванням обов`язкових платежів і зборів.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської МП Одеської області та стягнення середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Одеської обласної прокуратури залишено без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року у справі №420/24233/21 залишено без змін.
Додатковою постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі стягнуто з Одеської обласної прокуратури судовий збір в сумі 4086 грн на користь держави.
12 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Одеської обласної прокуратури ( далі - Одеська обласна прокуратура, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року в частині задоволених вимог та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.
Зауважив, що позивачем заяву про погане самочуття подано після складання іспиту та закінчення другого етапу атестації, тобто після фактичного використання свого права на проходження відповідного етапу атестації.
29 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/27527/22 за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури.
29 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відмовлено Одеській обласній прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року у справі №420/24233/21.
03 січня 2023 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просив рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року у справі № 420/24233/21 залишити без змін, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - без задоволення.
Також 08 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:
- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
Вказав, що позивач з`явився на іспит та до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у звязку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).
Наголосив на відсутності обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.
22 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження № К/990/30899/2 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
22 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора. Зупинено виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року у справі №420/24233/21 в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 11 квітня 2022 року у сумі 42 084,00 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.
27 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2022 року у справі № 420/24233/21 залишити без змін, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - без задоволення.
27 квітня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
07.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 77 (прохідний бал - 70).
06.11.2020 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Згідно з відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачем набрано за вербальний блок - 92 балів та за абстрактно-логічний блок - 88 балів, що за середньо арифметичним балом результатів тестування дорівнює - 90 балів (прохідний бал - 93).
06.11.2020, 07.11.2020, 18.11.2020 та 21.11.2020 на адресу першої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) надіслано письмові заяви щодо технічних збоїв та некоректної роботи комп`ютерного обладнання, поганого самопочуття та надання письмового звіту (роздруківки) результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 06.11.2020, який проходив позивач, із зазначенням переліку питань, правильних відповідей, відповідей користувача, дати/часу надання відповідей та повідомленням, що під час проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, відбувалися технічні проблеми "збої" у роботі програми з тестування, що вплинуло на результати іспиту, у зв`язку з чим виникли підстави встановити прокурору Іллічівської МП Одеської області ОСОБА_1 новий час (дату) складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
23.11.2020 на адресу електронної пошти позивача, вказану у заявах (ІНФОРМАЦІЯ_1), з електронної пошти Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), (m1kadrkom@gp.gov.ua) надійшла відповідь наступного змісту: "Повідомляю, що першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Вашу заяву розглянуто, задоволено та Вам призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора".
Вказане також підтверджується листом Офісу Генерального прокурора №27/3-2116 вих-21 від 13.07.2021, яким позивачу надано копію протоколу засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.112020.
У протоколі № 12 засідання першої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020, зазначено наступне:
"заяви, у тому числі повторні, ОСОБА_1 задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички для вищезазначених прокурорів".
Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані.
Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.
На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 №06/3/2- 3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
20.08.2021 (протокол №5) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяви ОСОБА_1 щодо включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної та відмовлено останньому.
13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу 111 Порядку№221, прийнято рішення № 376 про неуспішне проходження позивачем атестації (протокол №11).
29.10.2021 ОСОБА_1 звільнений з займаної посади та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації №376 від 13.09.2021 (наказ №2346к від 20.10.2021 ).
Не погодившись з вказаними рішеннями позивач звернувся до суду.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України " Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.