ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа №600/6431/21-а
адміністративні провадження № К/990/32064/22, № К/990/33266/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Губської О.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №600/6431/21-а
за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року (головуючий суддя Левицький В.К.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року (головуючий суддя - Гонтарук В.М., судді: Біла Л.М., Матохнюк Д.Б.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тексту - П`ятнадцята кадрова комісія), у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 423 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який нарахувати у відповідності до вимог статті 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), починаючи з 23 жовтня 2021 року по дату поновлення на посаді;
- зобов`язати Чернівецьку обласну прокуратуру у подальшому (після поновлення на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді) виплачувати ОСОБА_1 заробітну плату відповідно до положень статті 81 Закону № 1697-VII.
2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 423 та прийнятим на його підставі наказом виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1047-к, його звільнено з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі також - Закон № 113-ІХ). Означені рішення та наказ позивач уважає протиправними і такими, що прийняті з порушеннями вимог Конституції України, Закону № 1697-VII, принципів верховенства права. На переконання позивача, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, П`ятнадцята кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження ним другого етапу тестування на загальні здібності та навички. Крім того позивач зазначав, що чинними нормативно-правовими актами не закріплено повноважень будь-якої кадрової комісії приймати рішення про результати тестування прокурора, іспит якого проводився зовсім іншою кадровою комісією. Тому, оскільки іспит позивача на загальні здібності і навички проводився Першою кадровою комісію, то П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про неуспішне проходження атестації.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року, позов задоволено частково.
4. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 423 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з 23 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24 жовтня 2021 року. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 49 122,22 грн. Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у розмірі 908,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1, окружний суд виходив з того, що приписи Закону №113-ІХ і Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) унормовують, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак із цього правила є виняток, визначений у другому реченні пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
6. Суд першої інстанції зауважив, що 06 листопада 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 89 балів, що є меншим ніж прохідний бал. 07 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тексту - Перша кадрова комісія) із заявою від 07 листопада 2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту. Ця заява позивача була розглянута Першою кадровою комісію і прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту. Рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року дотепер є чинним. Відтак, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено іншою кадровою комісією.
7. За наведених обставин Чернівецький окружний адміністративний суд дійшов висновку, що спірним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації. При цьому, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 423 відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
8. Таким чином суд першої інстанції констатував, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №423 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та, відповідно, виданого на його підставі наказу виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 .
9. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції виснував, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а саме, на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури.
10. При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 995 року № 100, та установив, що його розмір складає 49 122,22 грн (133 робочих днів х 369,34 грн). Понад те, суд зауважив, що вимога позивача щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог статті 81 Закону № 1697-VII не підлягає задоволенню, оскільки ця норма матеріального права не регулює порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
11. Стосовно вимоги позивача зобов`язати Чернівецьку обласну прокуратуру у подальшому (після поновлення на посаді прокурора Чернівецької місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді) виплачувати йому заробітну плату відповідно до положень статті 81 Закону № 1697-VII, суд зазначив, що вона не відповідає матеріально-правовим способам захисту порушеного права та є безпідставною, оскільки нормами КАС України не передбачено можливості захисту від ймовірного порушення прав у майбутньому, натомість, предметом судового захисту може бути лише порушене право, свобода чи інтерес фізичної особи, право чи інтерес юридичної особи, як це передбачено частиною першою статті 2 КАС України.
12. Переглянувши в апеляційному порядку рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року, суд апеляційної інстанції у повній мірі погодився з позицією суду першої інстанції та мотивами ухвалення судового рішення, у зв`язку із чим залишив його без змін. Сьомий апеляційний адміністративний суд зазначив, що Офіс Генерального прокурора та створена ним П`ятнадцята кадрова комісія не дотрималися власних установлених процедур, оскільки ще 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія визнала іспит від 06 листопада 2020 року для позивача таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
13. 17 листопада 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року в частині задоволених позовних вимог, ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову.
14. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Офісом Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 11, 14, 16, 17, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктів 4, 6, 7, 8 Порядку № 221 та пунктів 7, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).
16. За доводами касаційної скарги стверджується, що Першою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Разом з тим, П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації.
17. Скаржник уважає, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.
18. Додатково заявник касаційної скарги вказує, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Першої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання № 12 від 20 листопада 2020 року, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
19. На переконання касатора, П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 423 про неуспішне проходження позивачем атестації.
20. Ухвалою від 08 грудня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
21. 28 листопада 2022 року до Суду надійшла касаційна скарга Чернівецької обласної прокуратури, в якій скаржник ставить питання про скасування рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року, ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову.
22. Вказана касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Наявність зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник обґрунтовує тим, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано пункти 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо рішень кадрової комісії за результатами проходження етапів атестації, пункту 7 розділу І (щодо недопущення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів), пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 (щодо набрання прохідного балу для успішного складання іспиту та недопущення прокурора, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал до співбесіди та припинення участі в атестації, ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації), пункту 11 Порядку № 233 (щодо прийняття процедурного рішення). Водночас висновок Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах відсутній.
24. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
25. Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Чернівецької обласної прокуратури.
26. ОСОБА_1, будучи обізнаним про відкриття касаційних проваджень у цій справі, відзив на касаційні скарги відповідачів не надіслав.
27. Частиною четвертою статті 338 КАС України передбачено, що відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
28. Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
29. Ухвалою від 16 травня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
30. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 20 грудня 2011 року по 23 жовтня 2021 року, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_1 .
31. Наказом прокурора Чернівецької області від 18 грудня 2015 року № 1322-к позивача призначено на посаду прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області з 18 грудня 2015 року.
32. 07 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
33. Позивач успішно складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його було допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
34. За результатом складання 06 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), що підтверджується протоколом № 11 засідання Першої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року.
35. 07 листопада 2020 року позивач подав до Першої кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту персональний комп`ютер, відведений для тестування, некоректно працював.
36. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії, результати якого оформлені протоколом № 12, прийнято рішення про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
37. 23 листопада 2020 року позивачу на його електронну пошту надійшов від Першої кадрової комісії лист, у якому повідомлено, що заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено. Призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
38. 07 квітня та 13 травня 2021 року позивач звертався до Генерального прокурора із запитами про отримання публічної інформації, у яких просив надати інформацію щодо нової дати, часу та місця складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
39. За результатами розгляду інформаційних запитів, 14 квітня та 19 травня 2021 року Офіс Генерального прокурора направив на адресу позивача листи, у яких, серед іншого, повідомив, що відповідна інформація про дату проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички буде розміщена на сайті Офіс Генерального прокурора.
40. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
41. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено П`ятнадцяту кадрову комісію.
42. 05 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора направив на адресу П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію про результатами вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02- 09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні.
43. 09 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №1) було розглянуто питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки Першою-Четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
44. На підставі листа П`ятнадцятої кадрової комісії № 06/3/2-3039вн-21 від 11 серпня 2021 року, згідно акту приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та без номеру, начальником Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора Яновичем С.В. передано, а головою П`ятнадцятої кадрової комісії Марущенко Є.Г. прийнято матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
45. 19 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 3) розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (пункт 72 порядку денного). Рішення про включення позивача до плану графіку не прийнято, оскільки "проти" проголосувало 6 осіб.
46. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 13 вересня 2021 року (протокол № 11) прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 .
47. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 423 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації. У зв`язку із чим, прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
48. Наказом Чернівецької обласної прокуратури № 1047-к від 21 жовтня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1" звільнено позивача з посади прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 23 жовтня 2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
49. Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Чернівецької обласної прокуратури протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
50. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
51. Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (тут і далі - Закон № 1697-VII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
52. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
53. Внесеними законодавчими змінами, з-поміж іншого, передбачалося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
54. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
55. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
56. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
57. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
58. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
59. Відповідно до пунктів 16- 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.