ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2023 року
м. Київ
справа № 380/10352/21
адміністративне провадження № К/990/31336/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В.,
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г., -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року (прийняте судом у складі: головуючого судді Потабенко В.А., суддів: Братичак У.В., Кравціва О.Р.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (ухвалену судом у складі: головуючого судді Довгої О.І., суддів: Глушка І.В., Запотічного І.І.) у справі за її позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (далі - Інспекція ДАБК) про визнання протиправними і скасування приписів та їх зупинення, -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила:
- скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, що виданий ОСОБА_1, та винесений 31.05.2021 Інспекцією ДАБК;
- скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, що виданий ОСОБА_1 та винесений 31.05.2021 Інспекцією ДАБК.
Позов обґрунтовує тим, що 31.05.2021 Інспекцією ДАБК було складено акт перевірки від 31.05.2021 №309-пп. На підставі вказаного акта відповідачем винесено припис від 31.05.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт та припис від 31.05.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Крім того, 31.05.2021 складено протокол про адміністративне правопорушення. 10.06.2021 Інспекцією ДАБК винесено постанову №67-а про закриття справи про адміністративне правопорушення. Позивач зазначає, що у своєму приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 здійснила саме перепланування, а не реконструкцію. Позивач зазначає, що нею встановлено двері на місці віконного отвору, що відноситься до елементів перепланування. Реконструкції у вказаному приміщенні не здійснювалось. Також позивач зазначає, що одночасна видача припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припису про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт законодавством не передбачена.
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 13 жовтня 2022 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, зазначив, що позивачем зроблено відмітку про те, що з направленням для проведення позапланового заходу від 18.05.2021 ознайомлена, про свідчить підпис позивача. Відтак, позивач була присутньою під час перевірки, адже ознайомлена з направленням, у якому безпосередньо вказано строк перевірки та її підстава. Також суд зазначив, що оскільки посадова особа відповідача мала доступ до об`єкта перевірки, що було б неможливим без відома позивача, та під час проведення перевірки зроблено фотофіксацію цього об`єкта (ззовні та всередині), то слід дійти висновку, що позивач була повідомлена про проведення перевірки. Бути присутнім під час перевірки є правом, а не обов`язком суб`єкта містобудування. Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що відповідачем вчинялись будь-які перешкоди для присутності позивача або уповноваженої ним особи під час її проведення.
Своїми діями позивач здійснила втручання в несучі та огороджувальні конструкції, що проявилося у влаштуванні позивачем входу в приміщення з вікна першого поверху будівлі дев`ятиповерхового будинку, що свідчить саме про реконструкцію, а не планування. Ці обставини встановлені позаплановою перевіркою з фіксуванням в акті перевірки та проведеною фотофіксацією приміщення. З фотографій, долученої до матеріалів справи, що є додатками до акта від 31.05.2021, чітко видно вибиття дверей у будинку, а стіна, у якій відбулось таке вибиття є зовнішньою та, відповідно, огороджувальною.
Влаштування дверного отвору замість віконного отвору потребує, відповідно до вимог статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт до органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Враховуючи викладене, суди дійшли висновку про правомірність Спірних приписів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
11 листопада 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постановлені у цій справі судові рішення скасувати та прийняте нове рішення - про задоволення позову.
У скарзі посилається на те, що всупереч вимогам пункту 71 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок № 553) позивача не було повідомлено про час і місце засідання Комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності.
У акті та протоколі про адміністративне правопорушення зазначено невірну серію паспорта, у протоколі не зазначено ряд обов`язкових реквізитів, що стосуються місця народження позивача, роботи, тощо, у цих та інших документах Інспекції ДАБК є ряд незаповнених обов`язкових реквізитів, що є неприпустимим.
Акт та протокол складені за відсутності позивача, що суперечить висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 27 лютого 2019 року у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17), згідно з яким акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача. Аналогічна правова позиція викладена і у справі № 201/3017/17 (2-а/201/281/2017). Також у постановах Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17, від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі № 822/712/16, від 08.11.2019 у справі № 400/2866/18, від 14.11.2019 у справі № 822/680/16, від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14.
Не враховано висновків, що викладено у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 465/1461/16-а, від 30.09.2019 у справі № 0440/6595/18, відповідно до яких сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
Зазначає, що відповідачем не враховано, що роботи по переплануванню, встановленню пандуса та сходів не є будівельними роботами, а норми Порядку № 466 щодо необхідності отримання дозволів (повідомлення) на будівництво не можна поширювати на вказаний випадок. Таку правову позицію виклав Верховний Суд у постанові від 21 листопада 2019 року у справі № 462/2845/16-а, від 17 липня 2019 року у справі № 820/2007/18, від 28 квітня 2020 року у справі № 727/11479/17.
Посилається на те, що перепланування завершено до проведення перевірки.
Зазначає, що у судових рішеннях немає посилань на докази та не зазначено усіх заяв, клопотань. У рішеннях позиція відповідача висвітлена більш повно ніж позиція позивача, що, як зазначає позивач, свідчить про упереджене ставлення суду.
У резолютивній частині рішення не зазначено повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та по батькові (для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи та інші реквізити на порушення норм пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України.
Посилається на те, що судами неправильно встановлено обставини справи.
Зазначає, що у статті 152 Житлового кодексу України йдеться лише про несучі конструкції, про огороджувальні, зовнішні не йдеться. Перенесення дверного прорізу здійснено в межах процедури перепланування. На місці віконного отвору встановлено двері. Стіна під вікном є самонесучою.
У період проведення перевірки не здійснювалося будівельних робіт.
Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14 зазначив, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Посилається також і на те, що судом апеляційної інстанції позивача не було повідомлено про розгляд справи.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2022 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Тацій Л.В., судді: Рибачук А.І., Стеценко С.Г., касаційну скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 13 грудня 2022 року відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Позивач є власником приміщення № 2 (квартира АДРЕСА_2, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 19.04.2019, індексний номер: 164288320.
Згідно з наказом Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради від 27.06.2019 №320 "Про надання дозволу громадянам та організаціям на використання власних квартир як нежитлових" дозволено використання власних квартир як нежитлових, при умові заборони влаштування у приміщеннях цих квартир та будинку закладів грального бізнесу.
Зокрема, п. 1.6 вказаного наказу ОСОБА_1 надано право на використання власної квартири АДРЕСА_2 як нежитлового приміщення при умові заборони влаштування у приміщеннях цих квартир та будинку закладів грального бізнесу.
Після здійсненого перепланування та на підставі вищевказаного дозволу про можливість використовувати це приміщення як нежитлове, позивачем отримано новий витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 28.11.2019, індексний номер: 190649850.
ЛКП "Рясне-402" Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради листом від 13.05.2021 №244 повідомлено в.о. начальника Інспекції ДБАК про те, що ОСОБА_1 самовільно встановлено сходи та влаштовано дверний проріз на місці віконного прорізу у капітальній стіні нежитлового приміщення № 2 житлового будинку по АДРЕСА_3 .
Наказом Інспекції ДАБК від 18.05.2021 3309-п "Про проведення позапланової перевірки" призначено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3, нежитлове приміщення № 2", предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
На підставі цього наказу, в.о. начальника Інспекції ДАБК видано направлення для проведення позапланового заходу від 18.05.2021 № 309-пп, яким доручено заступнику начальника відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Літавому Василю Миколайовичу здійснити позапланову перевірку на об`єкті "Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_3, нежитлове приміщення № 2". Строк дії направлення: з 18.05.2021 до 31.05.2021.
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено акт від 31.05.2021 №309-пп, в якому зафіксовано порушення пункту 3 частини першої статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", частини п`ятої статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", частини першої статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", а саме під час проведення перевірки з виїздом за місцезнаходженням об`єкта встановлено, що ОСОБА_1 проведено будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення шляхом влаштування дверного прорізу на місці віконного без відповідних дозвільних документів та без отримання вихідних даних для проектування.
Заступником начальника відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Літавим Василем Миколайовичем видано позивачу припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 31.05.2021 з вимогою з моменту отримання даного припису зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва "Будівельні роботи за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 376, нежитлове приміщення № 2" до усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Крім того, заступником начальника відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК Літавим Василем Миколайовичем видано позивачу припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.05.2021 з вимогою у 2-ох місячний термін з дня отримання даного припису усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Вважаючи вказані приписи протиправними, позивач звернулася до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
У статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України від 17.02.2011 № 3038-VІ "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної, діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Порядок № 698), пунктом 2 якого передбачалося, що нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.
Згідно з пунктами 1, 2 частини четвертої статті 411 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.
Відповідно до підпункту 6 пункту 5 Порядку № 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 було затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 5 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
За правилами пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.
Крім того, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки (пункт 10 частини третьої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", підпункт 11 пункту 11 Порядку №553).
Пунктом 13 Порядку №553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до пункту 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно з пунктом 16 цього Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Відповідно до пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Пунктом 18 Порядку №553 передбачено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Згідно з пунктом 19 Порядку №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Колегія суддів зазначає, що на законодавчому рівні встановлено алгоритм дій щодо проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю у сфері містобудівної діяльності. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки. При цьому, в акті фіксуються порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у разі їх виявлення. На підставі акту складаються обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також відповідні протоколи, які у встановлений Порядком №553 строк подаються для винесення постанови про накладення штрафу.
Позивач зазначає, що її не було повідомлено про проведення позапланової перевірки. Однак, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Умова, з якою пов`язується початок проведення перевірки, визначена пунктом 7 Порядку №553. Так під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Як встановили суди, позивач з направленням для проведення позапланового заходу від 18.05.2021 ознайомлена, про свідчить її підпис на направленні. Відтак, позивач була присутньою під час перевірки, адже ознайомлена з направленням, у якому безпосередньо вказано строк перевірки та її підстава.
Також суди зазначили, що оскільки посадова особа відповідача мала доступ до об`єкта перевірки, що було б неможливим без відома позивача, та під час проведення перевірки зроблено фотофіксацію цього об`єкта (ззовні та всередині), то слід дійти висновку, що позивач була повідомлена про проведення перевірки. Бути присутнім під час перевірки є правом, а не обов`язком суб`єкта містобудування.
Пунктом 21 Порядку №553 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
В акті перевірки та приписах від 31.05.2021 вказано про відмову від підписання керівником суб`єкта господарювання /фізичною особою або уповноваженою ними особами, іншими особами цього акта "в останній день перевірки для підписання та отримання не з`явилась". Примірник акта та приписів надіслано поштою, що підтверджується супровідним листом від 01.06.2021 №0006-вих-46031 та отримано позивачем згідно з відстеженням поштового відправлення №7904102782323.