ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
справа № 640/456/20
адміністративне провадження № К/990/7139/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
представника позивача: Кротюка О.В.
представника відповідачів: Бойко В.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року (головуючий суддя - Погрібніченко І.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року (головуючий суддя - Губська Л.В., судді: Епель О.В., Карпушова О.В.)
у справі №640/456/20
за позовом ОСОБА_1
до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення підстав позову, просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- поновити на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про відсутність повноважень у кадрової комісії на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, а тому оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню. Члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, а тому атестація проведена некомпетентним складом. Рішення комісії є неумотивованим оскільки не містить викладу мотивів, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Також вказував на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.
Стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 570 182, 08 грн.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 27 600 грн.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 13 350 грн.
5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
7. У судовому засіданні 11 травня 2023 року представники сторін надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційної скарги.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури.
9. 08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
10. Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. 19 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії № 2, на якому прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у зв`язку із з`ясуванням обставин під час проведення співбесіди, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
12. Зі змісту оскаржуваного рішення № 37 встановлено, що комісія з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
1) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, під час перевірки письмової відповіді ОСОБА_1 виявлено, що вона в окремих частинах дослівно відтворює зміст правильної відповіді, яка була підготовлена авторами практичного завдання та не надавалась для публічного доступу;
2) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації. Зокрема, 21 квітня 2012 року ОСОБА_1 придбано автомобіль MERCEDES BENZ ML 320 CDI, 2008 року випуску (орієнтовна ринкова ціна на момент придбання - понад 30 тисяч доларів США). В той же час, його сумарний задекларований дохід у 2011 році становив 54 093 грн, в 2012 - 99 281 грн. За поясненнями ОСОБА_1, вартість автомобіля він не пам`ятає, через що не вказував її у деклараціях.
13. На підставі рішення кадрової комісії № 2 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2164ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.
14. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав що умови та наслідки, передбачені статтею 40 Кодексу законів про працю України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.
16. На момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, також і Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697. Відповідно позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором оскаржуваного наказу від 21 грудня 2019 року №2164ц.
17. Доводи позивача про відсутність у другої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, а також некомпетентності членів кадрової комісії були відхилені судом з огляду на відсутність доказів оскарження чи визнання неконституційними положень Закону №113. Правомочність складу комісії позивачем не оскаржується.
18. Оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.
19. Суд зауважував про дискреційність повноважень комісії здійснювати оцінку виконаного практичного завдання позивачем по суті. Разом з тим, ні копії практичного завдання (задачі), яке ставилося на вирішення позивачем, ні копії письмової відповіді на це практичне завдання, не долучено Офісом до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити висновок кадрової комісії із питаннями, які ставилися перед позивачем у практичному завданні та його відповіді.
20. Судом, зокрема, не встановлено передбаченого законодавством України обов`язку прокурорів знати положення процесуального законодавства України дослівно (напам`ять), враховуючи й те, що відповідно до пункту 6 розділу IV Порядку №221 під час виконання практичного завдання прокурорам не заборонено користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів, з огляду на що, у суду не має правових підстав для висновку про обґрунтованість рішення комісії в цій частині.
21. Оскільки зміст оскаржуваного рішення комісії від 19 грудня 2019 року №37 не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, суд дійшов висновку про невмотивованість рішення в цій частині, що не відповідає вимогам абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.
22. Відповідно до вимог статті 51 Закону України "Про запобігання корупції" саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.
23. Враховуючи встановлену судом протиправність рішення кадрової комісії від 19 грудня 2019 року № 37, суд також дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги.
24. Стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 по 26 серпня 2021 року включно у сумі 570 182,08 грн (1 370,63 грн (середньоденний заробіток позивача) х 416 робочих днів вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
25. Також суд вважав, що вказані судові витрати на загальну суму 27 600 грн, з урахуванням наданих доказів є доведеними, співмірними з обсягом наданих адвокатами послуг у цій справі та повністю відповідають вимогам приписів статті 134 КАС України.
26. Суд апеляційної інстанції зазначав, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить мотивів та доказів, на підставі чого вона прийшла до висновку про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, лише обмежилась посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
27. Зважаючи на правову позицію, висловлену Верховним Судом в постановах від 22 травня 2018 року у справі № 826/8107/16 та від 28 травня 2019 року у справі № 826/850/18, враховуючи достатність та допустимість усіх наданих доказів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про наявність підстав для зменшення суми та стягнення 13 350 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
28. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав, що судами першої та апеляційної інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень невірно застосовані норми матеріального права - пункти 12, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 223, якими визначені дискреційні повноваження кадрових комісій щодо вибору на власний розсуд одного з рішень щодо успішного або неуспішного проходження прокурором атестації, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора.
29. Спірне рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято у межах компетенції кадрової комісії та у відповідності з приписами Закону № 113-ІХ і пункту 12 Порядку № 233. У рішенні вказано конкретні обставини, з яких виходила кадрова комісія, приймаючи таке рішення.
30. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (з огляду на письмову відповідь на практичне завдання та щодо відповідності майна).
31. Судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано частину першу статті 4 та пункт 8 частини першої статті 11 Закону України "Про запобігання корупції", Порядку № 144/20.
32. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. У той же час кадрові комісії опрацьовували засоби інформації, звернення (у тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи недоброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК.
33. Голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно з вимогами законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії, аналогічно тому як судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення в нарадчій кімнаті. Тому забезпечити повну та всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.
34. Судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що підпунктом 3 пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ чітко визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.
35. Кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України "Про запобігання корупції" рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства, а надавалась оцінки дотриманню прокурором вимог доброчесності, що є безпосереднім предметом атестації.
36. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не були враховані правові висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII викладені у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/3705/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 480/5544/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 440/2682/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 18 листопада 2021 року у справах №200/5459/20-а, №640/25769/19, №640/25021/19, а саме щодо підтвердження у заяві свого бажання пройти атестацію, зазначення про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, а також, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.
37. Також зазначав про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права.
38. Представник позивача надіслав відзив на касаційну скаргу, вказував на її необґрунтованість.
39. Звертав увагу на те, що Офіс Генерального прокурора не має прав та повноважень представляти інтереси другої кадрової комісії, оскільки це є самостійними та незалежними один від одного суб`єктами. До Офісу Генерального прокурора було адресовано позовні вимоги щодо звільнення з роботи, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку, а до кадрової комісії - в частині оскарження рішення. Таким чином, касаційна скарга в частині підстав оскарження в касаційному порядку рішення кадрової комісії підлягає закриттю.
40. Також звертав увагу на те, що всі матеріали атестації прокурорів були знищені, а тому відсутні підтвердження обґрунтованості і вмотивованості оскаржуваного рішення, яким може бути надано оцінку судами.
41. Вказував на те, що Верховним Судом сформовано висновки щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Оскаржуване рішення мотивів та доказів невідповідності задекларованого майна доходам не містить, а кадрова комісія лише обмежилась посиланням на наявність сумнівів та орієнтовну ринкову вартість автомобіля та невідомо звідки взяту суму доходів позивача.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
45. Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та інші, та який є застосовним і до обставин цієї справи).
46. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
47. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
48. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
49. Такі правові висновки Верховного Суду існували на час ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови, проте не були враховані судом.
50. Суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до помилкового висновку про те, що на час звільнення позивача з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, також і Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.