ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/3202/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Юнікон" - Колодочка Г.В., адвокат (дов. від 10.01.2023),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В., в порядку самопредставництва,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Юнікон"
на рішення господарського суду міста Києва від 09.02.2021 (суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 (головуючий суддя: Алданова С.О., судді: Зубець Л.П., Гаврилюк О.М.)
у справі № 910/3202/20
за позовом приватного акціонерного товариства "Юнікон" (далі - ПрАТ "Юнікон")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет)
про визнання рішення частково недійсним,
ВСТАНОВИВ:
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ПрАТ "Юнікон" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 19.12.2019 № 831-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.
В обґрунтування позовних вимог ПрАТ "Юнікон" посилалося, зокрема, на: неповне з`ясування Комітетом обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК обставинам справи; порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 09.02.2021 зі справи № 910/3202/20 у позові відмовлено, з посиланням на його необґрунтованість.
Судом апеляційної інстанції справа розглядалася неодноразово.
За результатом нового розгляду справи постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 рішення суду першої інстанції зі справи залишено без змін.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ПрАТ "Юнікон" з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги ПрАТ "Юнікон" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), вказуючи на неправильне застосування (тлумачення) судом норм матеріального права, а саме: статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду 13.01.2022 та від 08.11.2022 у цій справі, які є ключовими для її розгляду, а також висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, згідно з якими саме на суд покладено обов`язок перевірити та оцінити наявність/доведеність/обґрунтованість підстав, передбачених статтею 59 Закону щодо кожного порушення (закупівлі, торгів) окремо; доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення; врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним; а також порушення судами норм процесуального права, зокрема приписів статей 2, 13, 86, 236, 238 ГПК України, що полягає в недотриманні загальних засад господарського судочинства, принципу змагальності сторін, обов`язку суду досліджувати вірогідність доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, в тому числі, з доказами наданими позивачем, недотриманні вимог щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду, допущених внаслідок неврахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.01.2022, від 08.11.2022 у цій справі, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, в яких Суд зазначив про необхідність дослідження вірогідності і взаємного зв`язку доказів у справі у їх сукупності, забезпечення принципу змагальності та балансу прийняття доводів і заперечень сторін, при перевірці дотримання Комітетом вимог законодавства при прийнятті ним рішень на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, необхідних для визнання рішення Комітету недійсним.
Скаржник також вказує на порушення судами права на справедливий суд, передбачене положеннями статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статями 2, 11 ГПК України, Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", статтею 8 Конституції України та необхідність відступлення від усталеної практики Верховного Суду, згідно з якою сформована правова позиція стосовно того, що "питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України" (постанови Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18; від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18).
Скаржник посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права, зокрема, не застосування частини другої статті 6 Закону в поєднанні з вимогами статті 8 цього Закону, якими передбачено, що положення статті 6 Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження, зокрема, на формування цін або інших умов договору про продаж товару іншим суб`єктам господарювання (частина перша статті 8 Закону) та, що для визначення таких дій як антиконкурентних, в обов`язковому порядку необхідно встановлювати і доводити, чи призводять такі дії до настання таких негативних наслідків як:
- суттєве обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, в тому числі, монополізації відповідних рішень;
- обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання;
- настання економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8 Закону), -
для унеможливлення порушення зазначених норм Закону, на думку скаржника, необхідно відступити від усталеної практики Верховного Суду, згідно з якою сформована правова позиція стосовно того, що "для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкурентів" (постанови Верховного Суду від 13.01.2022 та від 08.11.2022 року у цій справі, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19), що підпадає під пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України.
Скаржник також вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій вимог абзацу 1 частини другої статті 52 Закону та принципу пропорційності і балансу приватних та публічних інтересів, визначених статтею 15 ГПК України та, відповідно, і права на мирне володіння майном, захищене статтею 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини, здійсненого за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування зазначених норм в частині максимально допустимої величини штрафу, який може бути встановлений Антимонопольним комітетом України у справі за інкриміновані порушення незалежно від їх кількості, що підпадає під пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Комітет проти доводів касаційної скарги заперечив, зазначаючи про її необґрунтованість і просив Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
10.05.2023 від ПрАТ "Юнікон" надійшла відповідь на відзив на касаційну скаргу.
Клопотання учасників справи
ПрАТ "Юнікон" подало клопотання (додано до касаційної скарги) про передачу даної справи № 910/3202/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі приписів статті 302 ГПК України у зв`язку з наявністю, на думку заявника, виключної правової проблеми, необхідністю забезпечити розвиток права та сформувати єдину правозастосовчу практику, з метою недопущення порушення принципу верховенства права, наявністю підстав для відступу щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду колегією суддів цієї палати у цій же справі (постанови Верховного Суду від 13.01.2022 та від 08.11.2022 у даній справі № 910/3202/20).
Так, за доводами ПрАТ "Юнікон", виходячи з критеріїв "Тесту Енгеля", які визначені у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Енгель та інші проти Нідерландів", справа № 910/3202/20 носить кримінальний характер в автономному значенні Європейської конвенції з прав людини. Зазначене зобов`язує державний орган довести наявність правопорушення та вину за стандартом доведення "поза розумним сумнівом". Проте в ГПК України відсутня пряма норма, яка б регулювала зазначені правовідносини за вказаним стандартом доведення. Наведене свідчить про необхідність застосування до вказаних правовідносин аналогії права та/або закону, передбачених норм Європейської конвенції з прав людини та усталеної практики Європейського суду, норм Кримінального кодексу України (далі - КК України) і Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України). Аналогічні спори носять непоодинокий характер та пов`язані з покладанням на сторону значних штрафів за порушення антимонопольного законодавства. Зазначене, на думку заявника, підтверджується тим, що підхід до призначення сумарної величини санкції за сукупністю порушень вимог Закону, які є менш суспільно небезпечними, ніж кримінальні, на практиці сформувався таким, що насправді є більш жорстокішим ніж підхід до призначення санкцій за сукупністю порушень, встановлених в кримінальному порушенні, що є недопустимим з огляду на гарантії, захищені Європейською конвенцією з прав людини.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані, зокрема, такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Згідно з Рішенням АМК визнано, зокрема, що:
- ПрАТ "Юнікон" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" № UA-2017-03-14-001597-а), проведених філією "Центр забезпечення виробництва "ПАТ "Укрзалізниця" (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення на ПрАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 4 955 927 грн (пункт 3);
- ПрАТ "Юнікон" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" № UA-2017-06-02-000689-с), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" (пункт 4);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення на ПрАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 3 056 877 грн (пункт 6);
- ПрАТ "Юнікон" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" № UA-2017-06-06-001977-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" (пункт 7);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення на ПрАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 13 191 833 грн (пункт 9);
- ПрАТ "Юнікон" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів за лотом № 1 (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" № UA-2017-07-25-001778-b), проведених філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" (пункт 10);
- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини рішення на ПрАТ "Юнікон" накладено штраф у розмірі 6 331 772 грн (пункт 12).
Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що Комітетом 19.12.2019 за результатами розгляду матеріалів справи № 143-26.13/48-19/55-18/19-19 про порушення, зокрема, ПрАТ "Юнікон" законодавства про захист економічної конкуренції (пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону) встановлені порушення при проведенні таких торгів:
- ТОРГИ № 1
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-03-14-001597-а, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 1 або Процедура закупівлі № 1).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.
Очікувана вартість предмета закупівлі - 29 735 565,24 UAH.
Строк подання тендерних пропозицій - 09.06.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 09.06.2017 о 10:00.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Ріст" (далі - ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 29 420 232,00 грн (з ПДВ);
- ПрАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 29 735 565,24 грн (з ПДВ).
Переможцем у Процедурі закупівлі № 1 визнано ТОВ "НВП "Ріст", з яким замовником укладений договір від 20.07.2017 № ЦЗВ-03-04117-01 на загальну суму 29 420 232,00 грн (з ПДВ).
До цього договору 29.12.2017 внесені зміни згідно з додатковою угодою № 2.
Відповідно до цієї додаткової угоди № 2, була включена до договору поставки від 20.07.2017 № ЦЗВ-03-04117-01 специфікація № 2 на суму 5 859 984,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 35 280 216,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;
- ТОРГИ № 2
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-06-02-000689-с, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 2 або Процедура закупівлі № 2).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.
Очікувана вартість предмета закупівлі - 18 344 540,64 грн.
Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:02.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 3 учасники:
за лотом № 1:
- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 12 783 918,00 грн (з ПДВ);
- ПрАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 12 750 064,80 грн (з ПДВ);
- товариство з обмеженою відповідальністю "НВО А.Т.О.Р" (далі - ТОВ "НВО А.Т.О.Р"), цінова пропозиція - 11 980 167,60 грн (з ПДВ).
Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації);
за лотом № 2:
- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 5 557 344,00 грн (з ПДВ);
- ПрАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 5 539 885,20 грн (з ПДВ);
- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 5 188 832,80 грн (з ПДВ).
Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).
Переможцем у Процедурі закупівлі № 2 за лотом № 1 та за лотом № 2 було визнано ПрАТ "Юнікон", з яким замовником укладений договір від 18.09.2017 № ЦЗВ-03-07117-01 на загальну суму 18 289 950,00 грн (з ПДВ). До цього договору 29.12.2017 були внесені зміни згідно з додатковою угодою № 1.
Відповідно до цієї додаткової угоди № 1, були включені до договору поставки від 18.09.2017 № ЦЗВ-03-07117-01 специфікація № 3 на суму 2 540 449,20 грн з ПДВ та специфікація № 4 на суму 1 102 072,80 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 21 932 472,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;
- ТОРГИ № 3
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-06-06-001977-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 3 або Процедура закупівлі № 3).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.
Очікувана вартість предмета закупівлі - 79 156 014,00 UAH.
Строк подання тендерних пропозицій - 11.07.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 11.07.2017 о 10:00.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали:
- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 79 150 998,00 грн (з ПДВ);
- ПрАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 78 986 496,00 грн (з ПДВ);
- ТОВ "НВО А.Т.О.Р", цінова пропозиція - 74 584 827,00 грн (з ПДВ).
Пропозиція ТОВ "НВО А.Т.О.Р" була відхилена (на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).
Переможцем у Процедурі закупівлі № 3 було визнано ПрАТ "Юнікон", з яким замовником укладений договір від 18.09.2017 № ЦЗВ-03-07217-01 на загальну суму 78 986 496,00 грн (з ПДВ).
До цього договору 29.12.2017 внесені зміни згідно з додатковою угодою № 1.
Відповідно до цієї додаткової угоди № 1, була включена до договору поставки від 18.09.2017 № ЦЗВ-03-07217-01 специфікація № 2 на суму 15 797 299,20 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 94 783 795,20 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018;
- ТОРГИ № 4
Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" провела відкриті торги на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів згідно з оголошенням № UA-2017-07-25-001778-b, розміщеним у системі електронних закупівель "Prozorro" на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua/tender (далі - Торги № 4 або Процедура закупівлі № 4).
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 03049, Україна, Київська обл., м. Київ, згідно з рознарядкою замовника.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 31.12.2017.
Очікувана вартість предмета закупівлі за лотом № 1 - 37 990 634,88 UAH з ПДВ.
Строк подання тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.
Дата розкриття тендерних пропозицій - 07.09.2017 до 10:00.
Свої пропозиції щодо закупівлі запасних частин до пасажирських вагонів подали 2 учасники:
за лотом № 1:
- ТОВ "НВП "Ріст", цінова пропозиція - 37 752 000,00 грн (з ПДВ);
- ПрАТ "Юнікон", цінова пропозиція - 37 990 634,88 грн (з ПДВ).
Переможцем у Процедурі закупівлі № 4 за лотом № 1 було визнано ТОВ "НВП "Ріст", з яким замовником укладений договір від 12.10.2017 № ЦЗВ-03-08717-01 на загальну суму 37 752 000,00 грн (з ПДВ).
До зазначеного договору 28.12.2017 внесені зміни згідно з додатковою угодою № 1.
Відповідно до додаткової угоди № 1, була включена до договору поставки від 12.10.2017 № ЦЗВ-03-08717-01 специфікація № 2 на суму 6 864 000,00 грн з ПДВ і, відповідно, збільшена загальна вартість продукції, яка становить 44 616 000,00 грн з ПДВ, та термін дії договору продовжено до 31.03.2018.
У Рішенні АМК як підстава для притягнення, зокрема, позивача до передбаченої законом відповідальності визначено наявність у його діях антиконкурентних узгоджених дій, зокрема:
- у Торгах № 1 ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ "НВП "Ріст");
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст", а саме: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.11.2012 № 05.03.02-04/112778; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 28.05.2013 № 05.03.02-04/44697; лист Головного пасажирського управління від 17.07.2014 № ЦЛ-11/1362, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 12.05.2015 № ЦРП-9/178, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Шульженку Є.В.; лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 № 978, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 05.08.2014 № ЦУО-15/101, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.; паспорт на вікна від ТОВ "НВП "Ріст"; паспорт на наличник від ТОВ "НВП "Ріст"; паспорт якості від ТОВ "НВП "Ріст"; інструкція з експлуатації РЭ У 28.1-25221038-005-2004 від ТОВ "НВП "Ріст"; технічні умови; сертифікат відповідності на продукцію виробів із склопластику для вагонів рухомого складу та споруд; сертифікат відповідності на продукцію вікна вагонів рухомого складу; сертифікат на систему управління якістю та додаток до нього; технологічна інструкція з ремонту виробів із склопластику; лист Головного пасажирського управління від 17.10.2013 № ЦЛ-11/1833, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 27.11.2013 № ЦРП-9/614, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.; лист головного державного санітарного лікаря на залізничному транспорті від 08.10.2013 № 1221, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.; лист головного управління воєнізованої охорони від 24.03.2014 № ЦУО-15/33, який адресований генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст" Міщенку М.М.;
- у Торгах № 2 ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували товар, виробником якого є фізична особа-підприємець Жук О.Ю. (далі - ФОП Жук О.Ю.), м. Дніпро, Україна; ДНВП "Об`єднання Коммунар", м. Харків, Україна; ТОВ "ІК "Візеріон" та фізична особа -підприємець Савков Д.Ю. (далі - ФОП Савков Д.Ю.);
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи: лист від 26.06.2017 № 10 про те, що ПрАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Жук О.Ю; лист від 29.06.2017 № 131/034 про те, що ПрАТ "Юнікон" є офіційним представником ДНВП "Об`єднання Коммунар"; сертифікат ДНВП "Об`єднання Коммунар"; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ФОП Жук О.Ю. від 26.06.2017 № 11; паспорт складальні одиниці комплекту стель ДНВП "Об`єднання Коммунар"; паспорт складальні одиниці комплекту виробів з фанери, облицьованої пластиком, ФОП Жук О.Ю.; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 20.06.2017 № ЦЛ - 16/254; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.06.2016 № 05.03.02-03/20172; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації ТОВ "ІК "Візеріон" від 27.06.2017 № 27.06.17-03; сертифікат з якості № 1/10-2016 ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 10.10.2016 № 2/10-2016 про те, що ТОВ "ІК "Візеріон" надає право ПрАТ "Юнікон" реалізувати продукцію виробництва ТОВ "ІК "Візеріон"; лист від 27.06.2017 № 56 про те, що ПрАТ "Юнікон" є офіційним представником ФОП Савкова Д.Ю.; лист від 27.06.2017 № 57 від ФОП Савкова Д.Ю., який адресований заступнику генерального директора ПрАТ "Юнікон" Мальованому Ю.О.; сертифікат якості від 27.06.2017 № 20 від ФОП Савкова Д.Ю.;
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали документи, які завірені печаткою та підписом ПрАТ "Юнікон", а саме: лист головного управління Держсанепідслужби на залізничному транспорті від 29.07.2014 № 979; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 22.09.2014 № ЦЛ-11/239; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 10.09.2013 № 05.03.02-03/82043; лист головного управління воєнізованої охорони від 25.09.2014 № ЦУО-15/133; лист управління воєнізованої охорони від 02.09.2013 № ЦУО-15/164; сертифікат відповідності серії ВГ № 550785; лист департаменту пасажирських перевезень далекого сполучення від 04.08.2016 № ЦЛ-11/1831; лист департаменту приміських пасажирських перевезень від 17.08.2016 № ЦРП-18/51; лист головного управління воєнізованої охорони від 01.08.2016 № ЦУО-15/112;
- у Торгах № 3 обома учасниками запропоновано товар, виробником якого є ФОП Жук О.Ю., м. Дніпро, Україна; ДНВП "Об`єднання Коммунар";
- у складі пропозицій конкурсних торгів ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" надали однакові документи, які зазначені в Рішенні АМК;
- у Торгах № 4 ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВП "Ріст" запропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника (ТОВ "НВП "Ріст");
- ПрАТ "Юнікон" під час участі в Торгах № 1 та № 4 надало у складі своїх пропозицій документи, які належать ТОВ "НВП "Ріст" та завірені печатками ТОВ "НВП "Ріст", та деякі адресовані генеральному директору ТОВ "НВП "Ріст";
- свідоцтво про дилерство від 07.04.2017 № 165/1 передбачало, що ТОВ "НВП "Ріст" надає право ПрАТ "Юнікон" представляти інтереси ТОВ "НВП "Ріст" саме в тендері № UA-2017-03-14-001597-a (Торги № 1), з метою подальшої реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст";
- ПрАТ "Юнікон" надало копію листа від ТОВ "НВП "Ріст" від 07.04.2017 № 164/1, в якому ТОВ "НВП "Ріст" не заперечує проти участі ПрАТ "Юнікон" як офіційного представника ТОВ "НВП "Ріст" у тендері, що проводить ПрАТ "Укрзалізниця", згідно з № UA-2017-03-14-001597-a, та надає комерційну пропозицію;
- під час участі в Торгах № 4 ПрАТ "Юнікон" у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтво про дилерство від 06.09.2017 № 445, в якому зазначено, що ТОВ "НВП "Ріст" надає ПрАТ "Юнікон" право реалізації продукції виробництва ТОВ "НВП "Ріст", такої як електрообладнання для пасажирських вагонів (шафа управління і контролю електрообладнання пасажирського вагона ШУ СТ 50.10.000, ящик високовольтний підвагонний ЯВ СТ 50.30.000исп.1, ящик низьковольтний підвагонний ЯН СТ 50.20.000 исп.1);
- ТОВ "НВП "Ріст" як виробник продукції, що була предметом закупівлі Торгів, надало ПрАТ "Юнікон" право реалізовувати продукцію власного виробництва, яка була предметом закупівлі № UA-2017-07-25-001778-b та в якій ТОВ "НВП "Ріст" теж брало участь;
- ТОВ "НВП "Ріст" під час участі в Торгах № 2 та № 3 у складі пропозицій конкурсних торгів надало свідоцтва про дилерство від 29.06.2017 № 1590 і від 29.06.2017 № 1589, в яких було зазначено, що ПрАТ "Юнікон" надає право ТОВ "НВП "Ріст" представляти інтереси ПрАТ "Юнікон" у тендерах № UA-2017-06-02-000689-C і № UA-2017-06-06-001977-b, що організовуються ПАТ "Укрзалізниця" з метою подальшої реалізації продукції виробництва ПрАТ "Юнікон", а також продукції підприємств України, які надали ПрАТ "Юнікон" право реалізації продукції свого виробництва, а саме: ФОП Жук О.Ю., ДНВП "Об`єднання Коммунар", ФОП Савков Д.Ю., ТОВ "ІК "Візеріон";
- ТОВ "НВП "Ріст" надало право представляти свої інтереси ПрАТ "Юнікон" саме в тендері № UA-2017-03-14-001597-a, в якому ТОВ "НВП "Ріст" теж брало участь.
За висновками Комітету, вказані факти в їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження, зокрема, ПрАТ "Юнікон" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах №№ 1-4 шляхом заміни ризику, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих юридичних осіб призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів №№ 1-4. У результаті наведеного спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, що спотворило результати цих торгів.
За кожне з названих порушень на ПрАТ "Юнікон" накладено штраф: за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій у Торгах № 1 - 4 955 927 грн, за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій у Торгах № 2 - 3 056 877 грн, за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій у Торгах № 3 - 13 191 833 грн, за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій у Торгах № 4 - 6 331 772 грн.
Суди попередніх інстанцій у розгляді справи, встановивши:
- подання учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій однакових документів та посвідчення деяких з них підписами і печатками підприємства учасника торгів;
- надання учасниками процедури закупівлі свідоцтв про дилерство, які надають учасникам право представництва інтересів одне одного у процедурах закупівель;
- завантаження учасниками процедури закупівлі своїх пропозицій в один день та майже в один і той самий час;
- наявність однакових властивостей файлів із документами тендерних пропозицій учасників у Торгах №№ 1-4;
- подання цінової пропозиції, яка збігається з очікуваною вартістю;
- наявність господарських відносин у вигляді договорів, взаємних розрахунків, -
дійшли висновку про те, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів, відповідно, наявні докази у їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують вчинення антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, позивачем у справі.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії ПрАТ "Юнікон" кваліфіковані за пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у зв`язку з чим на назване товариство АМК накладено штраф (за кожне вчинене порушення).
Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.