ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
справа №400/2231/21
адміністративне провадження № К/990/585/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Соколова В.М., Уханенка С.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (головуючий суддя - Мельник О.М.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Федусик А.Г., Шевчук О.А.)
у справі №400/2231/21
за позовом ОСОБА_1
до Десятої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У квітні 2021 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 10 Офісу Генерального прокурора від 23 грудня 2020 року № 1 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1";
- визнати протиправним та скасувати наказ керiвника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-к від 11 березня 2021 року про звiльнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської областi та з органiв прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області;
- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12 березня 2021 року по дату прийняття рішення по справі;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді в прокуратуру та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури зі скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для її звільнення, а також порушення її права щодо переважного залишення на роботі. Оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним з огляду на порушення порядку його прийняття, невідповідність критеріям обґрунтованості та безсторонності, а також відсутність доказів обставин, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття негативного висновку. У зазначеному рішенні не вказано які достовірні дані були взяті кадровою комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних та особистих якостей, та на оцінку її кваліфікаційного рівня, яке не узгоджується з успішним проходженням попередніх етапів атестації. Також вказувала на незаконність рішення комісії з огляду на неправомочність її складу.
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора від 23 грудня 2020 року №1 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації".
Визнано протиправним та скасовано наказ керiвника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-л від 11 березня 2021 року про звiльнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської областi та з органiв прокуратури.
Поновлено на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області з 12 березня 2021 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 19 532,62 грн.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 12 березня 2021 року по 06 червня 2021 року в сумі 45 204,08 грн без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з липня 2013 року позивачка працювала в органах прокуратури, з 09 вересня 2016 року на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області.
7. 07 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
8. Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (76 балів), а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (106 балів) та була допущена до третьої етапу атестації співбесіди.
9. Співбесіду з позивачем було призначено на 16 грудня 2020 року та продовжено 23 грудня 2020 року.
10. За наслідками проведення співбесіди Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 1 від 23 грудня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації. В обґрунтування прийнятого рішення зазначено, що під час співбесіди ОСОБА_1 на запитання членів кадрової комісії виявила недостатнє знання, а в деяких випадках незнання положень кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того прокурор не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання. У зв`язку з вказаним дійшов висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.
11. Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року №138к позивача звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12 березня 2021 року.
12. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав що в тексті оскаржуваного рішення №1 кадрової комісії № 10 не зазначено які достовірні дані були взяті кадровою комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних та особистих якостей, на оцінку кваліфікаційного рівня позивачки, що не узгоджується з успішним проходженням попередніх етапів атестації. Трактування кадровою комісією на її розсуд відповідей позивача на практичне завдання та додаткових питань не може бути підставою для висновків про її невідповідність вимогам професійної компетенції та етики. Жодного формулювання в чому конкретно виявилися порушення комісія не вказала.
14. Суд звертав увагу, що згідно рішення кадрової комісії №10 єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, є сумніви щодо невірного вирішення нею практичного завдання та незнання положень кримінального та кримінально процесуального законодавства, однак комісією не взято до уваги та не досліджено результати попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь позивача у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також не надано належної оцінки результатам тестування на загальні здібності та навички. Комісія не обговорила вказані позитивні результати із виконання письмового завдання позивача.
15. Суд не погоджувався з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики прокурора, оскільки поняття професійної етики і ненадання або надання неповних відповідей щодо положень кримінального та кримінально процесуального законодавства є взагалі несумісними поняття, які навіть не співвідносяться між собою.
16. Досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом її високого рівня знань та компетентності, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки Десятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивачки є безпідставними.
17. З урахуванням визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, яке було підставою для наказу про звільнення позивача, також було задоволено позовну вимогу про скасування такого наказу та поновлення на посаді.
18. Відповідно до Закону № 113-ІХ, матеріальною підставою для звільнення є саме неуспішне проходження прокурором атестації, тому в оскаржуваному наказі зазначена відповідна норма - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, а також міститься посилання на рішення. В якості процесуальної підстави для звільнення законодавець визначив пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", який і був вказаний в наказі про звільнення. Відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватись як підтвердження незаконності звільнення. Законом № 113-ІХ не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).
19. Період з 12 березня по 06 червня 2021 року визначено часом вимушеного прогулу, відповідно, сума середнього заробітку складає 64 736,70 грн. (58 робочих днів х 1 116,15 (середньоденна заробітна плата).
20. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, також зазначав, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
21. Керуючись правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, вказував на те, що посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
22. Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Миколаївської області не проводилися.
23. Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи прокуратура Миколаївської області не відбулося, як і не було підтверджено обставини щодо скорочення штату прокуратури, відповідно позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
24. Вказані обставини у їх сукупності суд апеляційної інстанції вважав достатніми для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказував на те, що позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
26. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.
27. З виконаного прокурором практичного завдання вбачається, що вона не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.
28. До матеріалів адміністративної справи долучено відеозапис, відповідно до якого комісією обговорювалося з позивачем виконане нею завдання, що надавало змогу доповнити відповідь практичного завдання, обговорити непрописані процесуальні моменти, проте позивач цією можливістю не скористалась, відповідь надала майже ту саму, що й виклала у письмовому вигляді. Також ОСОБА_1 не надала або невірно надала відповіді на питання кадрової комісії щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства.
29. Касатор вважає що позивач знехтувала положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів щодо постійного підвищення свого загальноосвітнього та професійного рівня, фахового орієнтування у чинному законодавстві.
30. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів у відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
31. Успішне проходження перших двох етапів атестації є обов`язковою умовою для допуску до співбесіди і не скасовує проведення під час співбесіди оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, що прямо передбачене пунктом 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221. Під час проведення співбесіди кадровими комісіями оцінювався рівень володіння прокурорами практичними уміннями та навичками, тобто застосування знань законодавства на практиці. Саме з цією метою прокурори виконують письмове практичне завдання.
32. Так, перший етап атестації прокурорів спрямований на встановлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тобто навичок застосування закону. При цьому, тестові питання та відповіді на них завчасно оприлюднено, що дало змогу з ними ознайомитися.
33. Під час третього етапу атестації прокурорам на момент виконання практичного завдання не було відомо його зміст. За таких умов третій етап у частині виконання практичного завдання та його обговорення під час співбесіди має дещо ширший предмет дослідження, а саме - встановлення професійної компетентності прокурора при застосуванні законодавства у різних ситуаціях, уміння оперативного реагування при зміні обставин справи та у випадку непередбаченого виникнення нових обставин, вміння у застосуванні законодавчого обґрунтування будь-якої ситуації, що може динамічно змінюватися, тобто під перевірку у межах співбесіди, серед іншого, підпадає і гнучкість методів професійної діяльності прокурора та його критичність мислення.
34. Також відповідач у касаційній скарзі вказує на помилковість висновку суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів з огляду на положення пункту 19 Закону № 113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 19 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
35. Верховний Суд у справах № 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/1208/20 зробив висновок, що виходячи з системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Проте суд апеляційної інстанції не звернув увагу та не врахував викладений Верховним Судом висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, що є підставою касаційного оскарження судового рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
36. Позивач не скористалась правом надати відзив на касаційну скаргу.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
38. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі такого рішення.
40. У світлі аргументів касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та інші, та який є застосовним і до обставин цієї справи).
41. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що звільнення прокурора відбувається у разі настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.