ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2023 року
м. Київ
справа № 554/5867/18
провадження № 51-45км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12018170000000399, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року).
Вступ
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України
(в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року), тобто у зберіганні з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Так, ОСОБА_7 до 15 червня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2, зберігав з метою розповсюдження на жорсткому диску свого комп`ютера, який мав доступ до мережі "Інтернет" та розповсюджував у мережі "Інтернет" та серед користувачів програми "еМuIе" 14 творів порнографічного характеру, а саме відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.
Судом першої інстанціїОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України
(в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року), виправдано в зв`язку з не доведенням його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вирок районного суду скасував та своїм вироком визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року) та призначив йому покарання у виді позбавлення волі з подальшим його звільненням від відбування покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строк.
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржуване судове рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Про наявність причин для закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України;
- Щодо постановлення свого рішення апеляційним судом з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті скасування виправдувального вироку суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від
02 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції Закону № 770-VІІІ від
10 листопада 2015 року) та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України
(в редакції Закону № 770-VІІІ від 10 листопада 2015 року), за наступних обставин.
У першій половині 2017 року ОСОБА_7 постійно проживав за адресою:
АДРЕСА_2, та особисто користувався комп`ютером за допомогою якого виходив у мережу "Інтернет". На якому встановлена програма "еМuIе", якою користувався ОСОБА_7, усвідомлюючи, що користувачі мережі "Інтернет" завдяки встановленому програмному продукту "еМuIе" мають вільний доступ до файлів, розміщених на жорсткому диску його комп`ютера.
09 квітня 2017 року о 19:14 ОСОБА_7, перебуваючи за вказаною адресою, здійснив завантаження на цей комп`ютер відеофайлу під назвою " Ls Video Dreams Lsd-05-06-02 (Billy Bob).avi"; 04 червня 2017 року о 17:38 - відеофайлу під назвою " Pthc 2016 Polinariya On Periscope.mp4"; 05 червня 2017 року
об 11:04 - відеофайлу під назвою " К. on Periscope -(l 5-8-2016)-.ts"; 07 червня 2017 року о 10:21 - відеофайлу під назвою " Aaliyah Hadid - NEW! fuck, facial - BаngBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4"; 10 червня 2017 року о 15:44
- відеофайлу під назвою "TriHD4 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv"; 13 червня 2017 року о 08:04 - відеофайлу під назвою "Evie Bell on Periscope beauty and gymnastics.mp4"; 13 червня 2017 року
о 14:50 - відеофайлу під назвою "TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv"; 14 червня 2017 року об 11:44 - відеофайлу під назвою "rafaelaSantos_on_Periscope.TS"; 14 червня 2017 року о 14:04
- відеофайлу під назвою "виктория on Periscope- -секс-.ts"; 14 червня 2017 року о 14:10 - відеофайлу під назвою "chatroulette 2017 03 21 omegle boy mexico Antonio Landeros Aranza boy 16yo masturb sperm boyzcamz.avi"; 14 червня
2017 року о 14:26 - відеофайлу під назвою "LoHD3 Full reencoded new 2017 AMS Lolly model plz share with us the original Full MKV.mp4"; 14 червня 2017 року
о 18:24 - відеофайлу під назвою "Дарина Васильева on Periscope я вышла из ванной, и на мне те.тр4"; 14 червня 2017 року о 21:53 - відеофайлу під назвою "[LittleCaprice-Dreams] Little Caprice - Webcam Livesex (30.05.2017) rq.mp4";
14 червня 2017 року о 22:20 - відеофайлу під назвою "InTheCrack - 42 - Nadia - Down Periscope 640x480.wmv".
Зазначені відеофайли є відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, яку ОСОБА_7 розмістив на жорсткому диску свого комп`ютера, розповсюдивши таким чином серед користувачів мережі "Інтернет" та програми "еМuIе", та до 15 червня 2017 року зберігав з метою розповсюдження та розповсюджував її.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 301 КК України, як зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 28 вересня 2022 року вирок районного суду скасовано. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4
ст. 301 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада
2015 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на
5 років. На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю
2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржуване судове рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі того, що встановлена відсутність в діях останнього складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до того, що всупереч вимогам КПК України судом не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4
ст. 301 КК України.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неправильне тлумачення апеляційним судом досліджених доказів, що, на його думку, не свідчать про наявність в діях його підзахисного складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, зокрема його обізнаності про зміст файлів із подальшим їх розповсюдженням через програму "еMule", що призвело до безпідставної кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 301 КК України.
До того ж захисник наголошує про недопустимість відомостей, які були отримані у результаті зняття інформації з електронних та телекомунікаційних інформаційних систем, оскільки було проведено в порушення вимог ст. 258 КПК України, згідно якої ніхто не може зазнавати втручання в приватне спілкування без ухвали слідчого судді, тобто, на думку захисника, працівники поліції проводили негласні слідчі (розшукові) дії до внесення відповідних відомостей до ЄРДР та за відсутності необхідних дозволів на їх проведення.
Також стверджує те, що апеляційний суд безпідставно задовольнив подані клопотання сторони обвинувачення про призначення комп`ютерно-технічних експертиз у даному кримінальному провадженні, які були без належного обґрунтування, що, крім іншого, призвело до порушення вимог ст. 332 КПК України.
До того ж, на думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою факт того, що системний блок і 4 оптичні диски неодноразово розпаковувались та оглядалися неуповноваженими на те особами в порушення вимог ст. 104 КПК України.
На думку захисника, апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, що вплинуло на законність і обґрунтованість прийнятого рішення цим судом, при цьому, посилається, з цього питання на практику Верховного Суду.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
захисника не подавалися.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду у суді апеляційної інстанції фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Про відсутність причин для закриття кримінального провадження щодо
ОСОБА_8 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з наявністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.
Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово
зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано, про що свідчить нижченаведене.
Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок апеляційного суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, а самевзберіганні з метою розповсюдження та розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України напідставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для постановлення свого вироку і як результат скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 .
Також цей суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, у файлах під назвою: "Pthc 2016 Polinariya On Periscope.mp4"; "TriHD4 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv"; "Evie Bell on Periscope beauty and gymnastics.mp4"; "виктория on Periscope- -секс-.ts"; "chatroulette 2017 03 21 omegle boy mexico Antonio Landeros Aranza boy 16yo masturb sperm boyzcamz.avi"; "LoHD3 Full reencoded new 2017 AMS Lolly model plz share with us the original Full MKV.mp4"; "Дарина Васильева on Periscope я вышла из ванной, и на мне те.тр4"; "[LittleCaprice-Dreams] Little Caprice - Webcam Livesex (30.05.2017) rq.mp4"; "InTheCrack - 42 - Nadia - Down Periscope 640x480.wmv", оскільки
будь-яких доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 переглядав ці файли та був обізнаний про їх зміст і, відповідно, усвідомлював суспільну небезпечність свого діяння, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не здобуто і вичерпана можливість такі докази отримати.
За встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 301 КК України кваліфіковано правильно.
Так, із матеріалів кримінального провадження слідує, що засуджений не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказав, що не був обізнаний про зміст відеофайлів, які завантажував на власний комп`ютер, оскільки не переглядав їх. Наміру на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію не мав та не вчиняв будь-яких активних дій для її розповсюдження. Проте апеляційний суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, обґрунтовано послався у вироку на висновок експерта комп`ютерно-технічної експертизи № 37 від
29 березня 2018 року, згідно з яким твердотільний накопичувач OCZ VERTEX 4, серійний номер А19D3011305001367, вилучений у ОСОБА_7, містить у своїй пам`яті програмне забезпечення "eMule". З наданого на дослідження комп`ютера здійснювалось поширення (вивантаження) файлів за допомогою програми "eMule", у тому числі файлів з назвами: " К. on Periscope -
(15-8-2016)-. ts", "TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv", "rafaelaSantos_on_Periscope.TS" (т. 2, а. п. 108-118).
Відповідно до висновку експерта комп`ютерно-технічної експертизи № 82 від
11 липня 2018 року, згідно з яким, зокрема комп`ютерна програма "eMule" забезпечує обмін файлами між користувачами, які встановили примірник даної програми на комп`ютер. Принцип роботи програми полягає в тому, що користувачі надають загальний доступ до файлів, розміщених у визначених каталогах.
Принцип завантаження файлу за допомогою комп`ютерної програми "eMule" полягає у виявленні "джерел", які надають загальний доступ до файлу. Як тільки джерела знайдені, програма починає зв`язуватися з ними, після чого джерело ставить його в чергу на завантаження. Після досягнення початку черги починається завантаження.
При запущеній програмі-клієнті "eMule" та виконаному підключенні до файлообмінної мережі інші клієнти автоматично отримують можливість завантажувати файли, яким наданий доступ.
Файли можуть автоматично виставлятися на "роздачу" програмою-клієнтом "eMule" під час його завантаження, якщо він володіє хоча б однією його частиною.