ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
справа № 400/11295/21
адміністративне провадження № К/990/30513/22
адміністративне провадження № К/990/33771/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Шевчук О.А., судді: Бойко А.В., Федусик А.Г.)
у справі №400/11295/21
за позовом ОСОБА_1
до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправним та скасування рішення комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 26 серпня 2021 року (протокол № 7) на якому розглядалось питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №32 про неуспішне проходження прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1229-к про звільнення ОСОБА_1 з посади з 22 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року.
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021року по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що його звільнення з органів прокуратури відбулось на підставі необґрунтованих та невмотивованих висновків кадрової комісії про неуспішне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Наведені обставини у сукупності свідчать про невідповідність рішень відповідачів критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування та поновлення позивача на посаді в органі прокуратури та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року відмовлено у задоволенні позову.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, прийняте під час засідання кадрової комісії 26 серпня 2021 року, за результатами розгляду одинадцятого питання порядку денного "Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1", відповідно до якого позивача не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №32 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1229-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області з 25 жовтня 2021 року. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по 19 жовтня 2022 року в розмірі 89275,5 грн, без утримання податків та обов`язкових платежів.
5. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалами Верховного Суду від 10 листопада 2022 року та 12 грудня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що з листопада 2014 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на різних посадах, на день звільнення позивач обіймав посаду прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1.
8. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. За результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
10. 02 листопада 2020 року, після завершення другого етапу тестування, ОСОБА_1 звернувся із письмовою заявою до Третьої кадрової комісії щодо надіслання на його електронну адресу роздруківки тестів та зазначив, що під час проходження тестування комп`ютерна техніка мала технічні несправності, а саме мерехтів екран та комп`ютерна мишка перестала працювати на деякий час, що призводило до відволікання від проходження тестування. Просив надати можливість перездати тест.
11. 05 листопада 2020 року позивач повторно звернувся до Третьої кадрової комісії із заявою, в якій просив надіслати на його електронну адресу копію роздруківки тестів вербального та абстрактно-логічного тесту, які були згенеровані системою під час здачі тестування із зазначенням варіантів відповідей, та повідомити про результати розгляду його заяви від 02 листопада 2020 року.
12. Протоколом №10 засідання Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року розглянуто зокрема заяви ОСОБА_1 та вирішено відповідно до пункту 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.
13. Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Третьою кадровою комісією не приймалось
14. 18 листопада 2020 року ОСОБА_1 отримав лист в якому зазначалось, що його заяву розглянуто та відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
15. Згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 26 серпня 2021 року №7 члени кадрової комісії проголосували проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
16. За результатами розгляду матеріалів атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення позивача до графіку проходження іспиту (другий етап атестації повторно) та 13 вересня 2021 року прийнято рішення №32 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням ним 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
17. Наказом Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №1229-к ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Заводського відділу місцевої прокуратури №1 Миколаївської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ).
18. Вважаючи протиправними такі рішення та наказ позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що другий етап атестації позивачем завершено повністю і самостійно, оскільки під час проходження цього етапу ОСОБА_1 не подавав до комісії будь-яких заяв і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив його. Суд вважав, що твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а вказане, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
20. Також суд першої інстанції зазначив, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 17 листопада 2020 року №10, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що в слугувало прийняттю спірних рішень про неуспішне проходження позивачем атестації. Відтак при прийнятті спірних рішень П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла протиправне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Наказ про звільнення позивача скасований судом апеляційної інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії
22. Також апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації визнано протиправним. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 89275,5 грн.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
23. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України (далі - КАС України), а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо: пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в частині застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.
24. Крім того скаржники вказують, що судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права.
25. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26. Касаційне провадження за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішень кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
30. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.
31. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.
32. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
33. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
34. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
35. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
36. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).
37. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
38. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.
39. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
40. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
41. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.
42. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
43. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
44. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
45. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
46. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 02 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 86 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Третя кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.
47. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.
48. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
49. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.
50. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
51. У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.