ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
справа №160/21651/21
адміністративне провадження № К/990/30209/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №160/21651/21
за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2022 року (прийняте у складі головуючої судді - Турової О.М.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Лукманової О.М., суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі- відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №182 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження нею атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3323к від 19.10.2021 року про її звільнення з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.3. поновити її у Криворізькій південній оружній прокуратурі Дніпропетровської області на рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.10.2021 року і по день винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на її користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000 грн.;
1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на її користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Позивач наголошує, що успішно пройшла перший етап атестації. За результатами другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачкою не було набрано необхідної кількості балів для допуску її до наступного етапу атестації в зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування та поганим самопочуттям. ОСОБА_1 звернулася до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з відповідними заявами, в яких просила кадрову комісію призначити нову дату та час складання такого іспиту на справному комп`ютері. За наслідками розгляду заяв позивача Першою кадровою комісією було прийнято рішення (протокол №12 від 20.11.2020 року) про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для ОСОБА_1 . Проте, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 13.09.2021 року прийнято рішення №182 про неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 . На думку позивача, вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним з огляду на невідповідність такого прийнятому протокольному рішенню першої кадрової комісії від 20.11.2020 року.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 13.06.2013 року по 22.10.2021 року працювала на різних посадах в органах прокуратури, в тому числі згідно з наказом прокуратури Дніпропетровської області від 14.12.2015 року №2538к з 15.12.2015 року по 22.10.2021 року - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.
3.1. У зв`язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.2. ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.
3.3. 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали).
3.4. 04 листопада 2020 року та 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до голови Першої кадрової комісії із заявами про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заявах ОСОБА_1 зазначала про неналежне функціонування комп`ютерної техніки та збоях у програмі, крім того зазначала, що напередодні тестування та в день тестування у неї погіршився стан здоров`я, що негативно вплинуло на проходження тестування (лист непрацездатності серії АДЮ №274240, виданий ОСОБА_1 ТОВ "Медіком Кривбас" з 05.11.2020 року по 11.11.2020 року включно).
3.5. На засіданні Першої кадрової комісії 04.11.2020 року було затверджено список осіб, які 04.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2), в який ввійшла ОСОБА_1 (протокол №10).
3.6. 09 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Першої кадрової комісії із заявою про ознайомлення з матеріалами іспиту та надання можливості повторного проходження другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Аналогічна заява ОСОБА_1 була направлена 26.11.2020 року.
3.7. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії було розглянуто заяви про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі ОСОБА_1 та було прийнято рішення відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Кадрова комісія зазначила, що у заявах зазначено обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг результату складання іспиту. Кадрова комісія прийняла рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3.8. 23 листопада 2020 року ОСОБА_1 направляла інформаційний запит до першої кадрової комісії, яка 23.11.2020 року повідомила ОСОБА_1 про те, що їй призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
3.9. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 було ліквідовано Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 було створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій були передані матеріали атестації, зокрема ОСОБА_1 .
3.10. 25 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія зазначила, що ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (протокол №6).
3.11. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення №182 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 у зв`язку з набранням нею 91 балу, що є меншим для успішного проходження атестації (93 бали).
3.12. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3323к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 року №182 (пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 22.10.2021 року.
3.13. Позивач, вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №182 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3323к від 19.10.2021 року про звільнення протиправними, звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №182 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №3323к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури.
4.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 25.10.2021 року.
4.4. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021 року по 06.04.2022 року у розмірі 39310,62 грн. з вирахуванням обов`язкових зборів та платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що Першою кадровою комісією 04.11.2020 року було розглянуто заяву ОСОБА_1 про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та 20.11.2020 року прийняте протокольне рішення №12 про призначення ОСОБА_1 нової дати складання цього іспиту, яке не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку та відповідно є чинним. Водночас, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія задля продовження проведення атестації прокурорів, повинна була на підставі цього протокольного рішення призначити ОСОБА_1 нову дату складання іспиту. Натомість, П`ятнадцята кадрова комісія на своїх засіданнях 25.08.2020 року та 13.09.2020 року повторно розглянула заяви ОСОБА_1 про призначення нової дати іспиту та, не скасовуючи рішення першої кадрової комісії прийняла інші кардинально протилежні рішення про відмову у задоволенні заяв ОСОБА_1 про не включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, чим порушила вимоги Порядків №221 та №233 та права і законні очікування позивача на призначення нової дати іспиту.
5.1. Суд вважав, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також непослідовно і необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, чим порушив принципи "належного урядування" та "правової визначеності", оскільки ОСОБА_1, отримавши рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 року №12, мала законні сподівання на включення її до графіку складання іспиту повторно. Також суд зазначив, що, оскільки підставою для прийняття наказу про звільнення було рішення кадрової комісії, то підлягає задоволенню позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу, яка є похідною.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах:
- пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку;
- пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
- пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;
- пункту 7 розділу І Порядку 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.
6.2. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
7. В подальшому, Дніпропетровською обласною прокуратурою подано заяву про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі №160/21651/21.
8. Ухвалою Верховного Суду від 05 січня 2023 року вказану заяву Дніпропетровської обласної прокуратури прийнято до касаційного розгляду.
9. Позивач відзиву на касаційну скаргу не подала.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
11. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
12. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
14. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
15. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
16. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
17. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
18. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
19. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
20. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
21. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
22. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
23. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
24. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
25. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
26. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
27. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
27.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
27.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.