ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
справа № 620/2057/20
адміністративне провадження № К/9901/34910/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А. В.,
суддів - Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Чернігівської обласної прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (колегія суддів у складі: Лічевецького І.О., Мельничука В.П., Оксененка О.М.),
УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернігівської області №112к від 12 травня 2020 року про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури;
- поновити його на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав;
- стягнути з прокуратури Чернігівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги стверджував, що в силу положень статей 42, 49-2 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі.
3. Акцентував увагу на тому, що у наказі №112к від 12 травня 2020 року не указано конкретних підстав звільнення.
4. Звертав увагу на те, що ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури не відбулося.
5. З огляду на викладене вважав оскаржуваний наказ необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
6. Протокольною ухвалою від 09 лютого 2021 року Чернігівський окружний адміністративний суд задовольнив клопотання позивача про заміну відповідача з прокуратури Чернігівської області на Чернігівську обласну прокуратуру.
7. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 158-166).
8. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхилив доводи позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.
Суд зазначив, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке, як встановлено матеріалами справи, у судовому порядку не скасовано.
Оскільки позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а саме 67 балів, суд дійшов висновку, що визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, є законним та обґрунтованим.
Суд зазначив, що відповідно до копії постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року у справі №620/6198/20 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №193 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора апеляційну скаргу залишено без задоволення, а ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, згідно якої позовну заяву повернуто заявнику - без змін.
Водночас, ураховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", є безальтернативною підставою для прийняття прокурором Чернігівської області наказу про звільнення позивача з посади, суд дійшов висновку про те, що наказ відповідача щодо його звільнення є законним та обґрунтованим. Отже, вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також задоволенню не підлягають, як похідні.
9. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (а.с. 199-202) рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасовано, прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Чернігівської області від 12 травня 2020 року №112к "Про звільнення ОСОБА_1";
- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області з 13 травня 2020 року;
- стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 травня 2020 року по 01 липня 2021 року у розмірі 281 719 (двісті вісімдесят одна тисяча сімсот дев`ятнадцять) грн 36 коп.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
10. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Суд констатував, що відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не установлено самого факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Чернігівської області.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про незаконність наказу №112к від 12 травня 2020 року.
Водночас суд зазначив, що не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому поновив позивача на посаді, з якої він був звільнений.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї
11. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Чернігівська обласна прокуратура звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
12. Касаційна скарга Чернігівської обласної прокуратури подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
13. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування:
- пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, а також пункту 9 цього розділу, на підставі якого визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком;
- підпункту 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурорів атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Також скаржник зазначає, що відсутній правовий висновок стосовно того, які дії має вчиняти керівник прокуратури при отриманні рішення комісії про неуспішне проходження атестації підпорядкованим прокурором та які норми Закону України "Про прокуратуру" мають бути зазначені у наказі про звільнення працівника з метою дотримання підпункту 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
14. Від ОСОБА_1 відзиву на касаційну скаргу Чернігівської обласної прокуратури не надійшло, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції у касаційному порядку.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
15. 20 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Чернігівської обласної прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року.
16. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 вересня 2021 року для розгляду судової справи №620/2057/20 визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Жука А.В., суддів Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.
17. Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху у зв`язку із несплатою судового збору.
18. Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Чернігівської обласної прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року.
19. Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року клопотання Чернігівської обласної прокуратури про зупинення дії судового рішення у справі №620/2057/20 повернуто без розгляду.
20. Ухвалою Верховного Суду від 04 листопада 2021 року зупинено виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №620/2057/20 в частині стягнення з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 травня 2020 року по 01 липня 2021 року у розмірі 281 719,36 грн до закінчення касаційного провадження у цій справі.
21. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2023 року підготовчі дії у цій справі закінчено, справу №620/2057/20 призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
22. У лютому 2007 року ОСОБА_1 почав працювати в органах прокуратури.
23. Наказом №486к від 09 листопада 2016 року позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області.
24. 09 квітня 2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №193 (а.с. 27) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
25. Це рішення вмотивовано тим, що за результатами складання іспиту ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу.
26. На підставі рішення кадрової комісії прокурором Чернігівської області видано наказ №112к від 12 травня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1" (а.с. 17), яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, підтриманням державного обвинувачення та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 12 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
27. Вважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
30. Предметом оскарження у цій справі є наказ прокуратури Чернігівської області про звільнення позивача з посади на підставі рішення кадрової комісії.
31. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.
32. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурорів атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
33. Суд ураховує, що станом на момент розгляду цієї справи Верховний Суд вже сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку №221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20, №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, які підлягають урахуванню у цьому касаційному провадженні.
34. Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
35. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що "посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом України "Про прокуратуру", який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
36. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
37. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
38. Таким чином, за умови посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та на пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
39. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України "Про прокуратуру" і Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
40. Існування Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України "Про прокуратуру", який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.