ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року
м. Київ
справа № 440/7892/21
адміністративне провадження № К/990/8862/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів: Русанової В.Б. (головуючий), Перцової Т.С., Жигілія С.П.,
І. Суть спору:
1. Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (далі -позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрансміст" (далі - ТОВ "Укртрансміст", третя особа), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 23.06.2021 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2021-03-15-003176-а.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що складений відповідачем за результатами моніторингу закупівлі висновок в частині порушення позивачем п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим, викладені в ньому доводи є помилковими, зроблені без всебічного дослідження наявних документів та обставин. Вказані у висновку порушення не були вчинені позивачем.
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 15.03.2021 ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2021-03-15-003176-a з предметом закупівлі "Капітальний ремонт моста через р. Коломак на км 43+450 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1710369 /Н-12/ - Мала Рублівка - Рунівщина - /М-03/ Полтавського району Полтавської області (код ДК 021:2015 45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)", очікуваною вартістю 51 439 180,80 грн з ПДВ.
5. 29.03.2021 рішенням тендерного комітету затверджено тендерну документацію, із додатками.
6. 12.04.2021 відбувся електронний аукціон, розкриття та оцінка тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі, за результатами якого визнано переможця процедури закупівель - ТОВ "Укртрансміст".
7. На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 28.05.2021 № 154 " Про початок моніторингу процедур закупівель" Державної аудиторської служби України, оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-003176-a.
8. 23.06.2021 відповідачем, через електронну систему закупівель, оприлюднено висновок №626 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-003176-a, в якому зазначено про наявність порушення, а саме: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.
9. В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме :
- абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922- VIII "Про публічні закупівлі" - замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Укртрансміст", у зв`язку з тим, що учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922- VIII: учасник процедури закупівлі ТОВ "Укртрансміст" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 25.03.2021 з інформацією про виконання аналогічних договорів, договори з капітального ремонту шляхопроводів зазначені в цій довідці, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдки про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрат (форми КБ-3) до вказаних договорів. При цьому, загальний обсяг робіт влаштування з монолітного залізобетону підферменників за договорами зазначеними в Довідці становить 26,42548 куб. м. та згідно з обрахунком розділів "ремонт підферменників та влаштування зливної призми", "ремонт підферменників ОПОА" за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) 18,52 куб. м., що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку № 2 до тендерної документації.
10. На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
11. Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
12. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року позов задоволено.
13. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені під час проведення перевірки закупівель ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" порушення є доведеними, проте обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень не відповідає критерію "пропорційності", отже висновок є неправомірним.
14. 05 грудня 2022 року постановою Другого апеляційного адміністративного суду рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року скасовано.
14.1. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
15. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт. Виявлене Держаудитслужбою порушення не відноситься до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених п. 19 ч. 2 ст.22 Закону № 922-VIII. Таким чином, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Укртрансміст", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, проте такого не зробив, а тому відповідач правомірно в оскаржуваному висновку встановив порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
15.1. Також судом апеляційної інстанції вказано, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Державна аудиторська служба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Таким чином, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
16. Не погодившись із рішеннями суду апеляційної інстанції, ТОВ "Укртрансміст" звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року та залишити в силі рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року.
17. Нормативною підставою для касаційного оскарження судового рішення в цій справі скаржник зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, ТОВ "Укртрансміст" зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у взаємозв`язку із нормами права, які містяться у ст. ст. 611, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) при регулюванні правовідносин, які виникли у вищевказаній спірній ситуації.
19. Скаржник наголосив, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи судові рішення в цій справі виходили, зокрема з того, що учасник процедури закупівлі ТОВ "Укртрансміст" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 25.03.2021 з інформацією про виконання аналогічних договорів, договори з капітального ремонту шляхопроводів зазначені в цій довідці, акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) до вказаних договорів. Водночас, суди зазначили, що загальний обсяг робіт з влаштування з монолітного залізобетону підферменників за договорами зазначеними в Довідці становить 26,42548 куб. м. та згідно з обрахунком розділів "ремонт підферменників та влаштування зливної призми", "ремонт підферменників ОПОА" за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) 18,52 куб. м., що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку № 2 до тендерної документації, згідно з яким обсяг основних робіт, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці) за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинен становити не менше 29,2 куб. м.
19.1. Разом з тим, скаржник зазначив, що судом першої інстанції не було досліджено вищевказані документи, не з`ясовано питання щодо сумарного обсягу основних робіт, зокрема, з влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці), виконаних ТОВ "Укртрансміст" за останні 5 років. Суд апеляційної інстанції зазначену неповноту не усунув, незважаючи на те, що ключовим доводом апеляційної скарги відповідача було те, що ТОВ "Укртрансміст" не відповідає вищезазначеній кваліфікаційній характеристиці тендерної документації. Тобто такі обставини підлягали перевірці апеляційним судом, але залишилися поза увагою.
19.2. При цьому, звертає увагу на те, що відповідачем також під час проведення моніторингу спірної закупівлі не було досліджено питання щодо сумарного обсягу основних робіт, виконаних ТОВ "Укртрансміст".
19.3. ТОВ "Укртрансміст" відзначив, що встановлені тендерною документацією (підпункт 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додаток № 2 до тендерної документації) вимоги щодо обсягу основних робіт не менше 29,2 куб. м. стосуються, зокрема влаштування з монолітного залізобетону підферменників (пункт 5 таблиці). Водночас, прислівник "зокрема" вживаються для підкреслення, виділення чого- небудь з-поміж однотипного (словник української мови: в 11 томах. - Том 3, 1972. - Стор. 679). Тобто за тендерною документацією замовника від учасників спірної процедури закупівлі вимагалося виконання за останні 5 років визначеного сумарного обсягу основних робіт, які не є роботами виключно щодо влаштування з монолітного залізобетону підферменників. Втім, ані під час моніторингу, проведеного відповідачем, ані в ході судового розгляду цієї справи, зокрема в апеляційній інстанції вказані обставини не перевірялися та не досліджувався загальний обсяг всіх основних робіт, виконаних ТОВ "Укртрансміст" за останні 5 років.
19.4. Скаржник також зазначив, що суд апеляційної інстанції, аналізуючи доводи відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Укртрансміст" вимогам тендерної документації та щодо невиконання замовником (позивачем) покладеного на нього обов`язку щодо відхилення такої пропозиції, не з`ясував, чи було реалізовано замовником норму ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та/або чи забезпечено учаснику ТОВ "Укртрансміст" реальну можливість реалізувати своє право щодо усунення недоліків його тендерної документації та взагалі не перевірено, чи були такі недоліки, з огляду на синтаксичну та логічну конструкцію побудови речення у п.п. 2 п. 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку №2 до тендерної документації, відповідно до якого від учасника вимагається певний обсяг робіт, що може бути сумарним за окремими операціями різних видів.
19.5. На думку скаржника, судом апеляційної інстанції не було виконано вимоги ст. 308 КАС України щодо меж апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, не перевірено доводів учасників справи та не усунуто неповноту встановлення судом першої інстанції обставин справи, що мають важливе ключове значення для правильного вирішення цього спору в цілому, а також безпідставно не застосовано та/або неправильно застосовано норми Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 5 ч. 7 ст. 8, ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552.
20. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).
23. Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
24. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
26. Пунктами 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
27. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
28. Відповідно до частини першої ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).