ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2023 року
м. Київ
справа № 640/24469/20
адміністративне провадження № К/9901/39549/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Данилевич Н. А., Уханенка С. А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО ВІК ПЛЮС", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року (суддя Головань О. В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року (головуючий суддя Бєлова Л. В., судді: Аліменко В. О., Безименна Н. В.)
І. Суть спору
У жовтні 2020 року Широківська сільська рада Запорізького району Запорізької області (далі - Широківська сільрада, позивач) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО ВІК ПЛЮС" (далі - ТОВ "ЕКО ВІК ПЛЮС"), у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 вересня 2020 року № 16888-р/пк-пз.
На обґрунтування позовних вимог Широківська сільрада зазначила, що спірне рішення відповідача є протиправним та таким, що прийняте не у відповідності до норм чинного законодавства.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів ДК 021:2015 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з благоустрою, покос трави на території Широківської сільради) 07 травня 2020 року Широківською сільрадою (замовник) ініційовано відповідну процедуру закупівлі, про що розміщено оголошення UA-2020-05-07-004324-b.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: Комунальне підприємство "Благводсервіс Широківської громади" Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області, ТОВ "ГРІНІС" та ТОВ "ЕКО ВІК ПЛЮС".
Розкриття пропозицій відбулось 25 травня 2020 року.
Протоколом замовника від 01 червня 2020 року № 1/06 прийнято рішення про відміну процедури закупівлі із зазначенням в електронній системі закупівель. Підстави відміни торгів: "неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель", а також стислий опис порушення: "тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону: пункт 3 частини другої статті 22 Закону".
11 червня 2020 року ТОВ "ЕКО ВІК ПЛЮС" подано скаргу UA-2020-05-07-004324-b.b1 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.
За наслідками розгляду цієї скарги, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 24 червня 2020 року № 12497-р/пк-пз, яким зобов`язала Широківську сільраду скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за
№ UA-2020-05- 07-004324-b.
10 липня 2020 року замовником підтверджено виконання рішення відповідача від 24 червня 2020 року № 12497-р/пк-пз.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником протоколом від 31 липня 2020 року № 31/07/2 прийнято рішення про відміну процедури закупівлі у зв`язку з неможливістю усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
10 серпня 2020 року ТОВ "ЕКО ВІК ПЛЮС" подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу
UA-2020-05-07-004324-b.a2 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі. У скарзі зазначено, що замовник в протоколі відміни торгів від 31 липня 2020 року № 31/07/2 стверджує, що 10 липня 2020 року скасовано рішення про відміну торгів; скаржник зазначає, що в системі 10 липня 2020 року з`явилась інформація про скасування відміни; далі, замовник в протоколі відміни торгів від 31 липня 2020 року № 31/07/2 стверджує, що через технічні проблеми на майданчику замовник не зміг до кінця перевести виконання скарги в статус "Задоволення скарги" та "Виконана Замовником", на підтвердження чого надає навіть переписку зі своїм майданчиком. Скаржник також письмово звертався до замовника з проханням виконати рішення від 24 червня 2020 року № 12497-р/пк-пз та перейти до розгляду пропозиції, проте офіційної письмової відповіді ним не отримано. Тільки 31 липня 2020 року скаржник побачив відміну торгів, яка з`явилася в електронній системі закупівель 31 липня 2020 року о 09.15 год.
По суті оскаржуваного рішення про відміну торгів скаржник зазначає, що факт неможливості усунення порушення відсутній, адже замовник повністю зміг виконати рішення та завантажити необхідну інформацію. Не відмінивши знов торги, замовник зміг би продовжувати проведення процедури закупівлі. Щодо строку розгляду тендерних пропозицій скаржник вважав, що новий строк розгляду пропозиції першого учасника повинен відраховуватись від 31 липня 2020 року, оскільки саме в цей день було виконано рішення про скасування відміни торгів. З усіх пояснень замовника та листів майданчика можна зробити висновок, що тільки з 31 липня 2020 року система "розблокувала" функціонал по процедурі, наразі закупівля знаходиться в статусі "Кваліфікація переможця", тобто система дає можливість розглядати пропозиції учасників.
Скаржник вважав, що на момент розгляду скарги функціонал майданчика призупиняє процедуру, а тому перебіг строків розгляду пропозиції також призупиняється. Навіть, якщо вважати 10 липня 2020 року новим відліком для 20- денного терміну розгляду пропозиції, то на 31 липня 2020 року (15 робочий день) все одно такий термін не сплив та підстав для відміни торгів не було. Замовник обґрунтовує підставу відміни торгів тим, що боїться адміністративної відповідальності за порушення строків розгляду пропозиції. Проте, якщо Орган Оскарження виносить рішення про скасування відміни торгів, то таке рішення підлягає виконанню і є вищим за висновок Державної аудиторської служби України, яка і може притягнути до адміністративної відповідальності. Замовник знову зазначає ту ж підставу відміни торгів, що і в оскаржуваному рішенні про відміну, що було прийняте замовником 01 червня 2020 року. Скаржник вважав, що підстава відміни торгів (Тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону) є такою, що суперечить Закону.
Замовник у наданих поясненнях повідомив, що норми статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі", а також інші норми Закону не містять положень про те, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною десятою статті 29 цього Закону. З метою виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24 червня 2020 року
№ 12497-р/пк-пз за результатами розгляду скарги № UA-2020-05-07-004324-b.b1, 10 липня 2020 року було скасовано рішення про відміну торгів (протокол від 10 липня 2020 року № 10/07/1 опубліковано на порталі Уповноваженого органу). Станом на 10 липня 2020 року процедура закупівлі фактично повертається на етап розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. За результатами оцінки найбільш економічно вигідну пропозицію за цією процедурою закупівлі система визначила 25 травня 2020 року, з урахуванням продовження замовником 27 травня 2020 строку розгляду тендерної пропозиції до 20 робочих днів, рішення за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника повинно було прийнято не пізніше 23 червня 2020 року(20-й робочий день). Замовником на розгляд Колегії надано, зокрема: розпорядження сільського голови від 01 червня 2020 року № 130; протокол від 10 липня 2020 року № 10/07/1; протокол від 31 липня 2020 року № 31/07/1; лист від 31 липня 2020 року № 31/07 від ТОВ "НЬЮТЕНД"; лист від 21 липня 2020 року № 21/07 від ТОВ "НЬЮТЕНД".
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 вересня 2020 року № 16888-р/пк-пз зобов`язано Широківську сільраду скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-05- 07-004324-b
Не погодившись з таким рішенням відповідача, Широківська сільрада звернулася до суду з цим позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 08 вересня 2020 року № 16888-р/пк-пз.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що станом на 24 червня 2020 року (дата прийняття рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12497-р/пк-пз, яким зобов`язано Широківську сільську раду Запорізького району Запорізької області скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за
№ UA-2020-05-07-004324-b), визначений частиною десятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" строк розгляду тендерної пропозиції сплинув. За відсутності законодавчо передбачених підстав для його продовження у замовника тендерної закупівлі не було підстав для її продовження та завершення з визначенням переможця.
Також суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що у випадку, якщо відповідач під час розгляду скарги дійшов висновку про можливість завершення тендерної процедури з урахуванням положень статті 18, частини десятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", це мало би знайти своє відображення у рішенні, зокрема, щодо підстав продовження передбачених частиною десятою статті 29 цього Закону строків. Проте, вказані висновки у рішенні відсутні. Представник відповідача також не надав пояснення, чи можна, на думку відповідача як уповноваженого органу, вважати продовженим термін, визначений частиною десятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з розглядом скарг. Натомість, зміст частини десятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 18 цього Закону не дає суду підстави для висновку про продовження строку розгляду тендерної пропозиції.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що вказані позивачем обставини є підставою для висновку про неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що згідно з пунктом 2 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для замовника відмінити тендер.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
28 жовтня 2021 року Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 2 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в частині можливості відміни процедури закупівлі замовником та належного обґрунтування прийняття такого рішення.
Позивач стверджує, що відповідно до частини сімнадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. На думку відповідача, Закон не передбачає відміну процедури закупівлі з підстав, зазначених позивачем у протоколі від 31 липня 2020 року № 31/07/2. Скаржник зазначає, що замовник не довів та документально не підтвердив наявність порушень, які неможливо усунути, та наявність підстав для відміни процедури закупівлі. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги статті 32 згаданого Закону.
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.
Широківська сільрада зазначає, що на час винесення оскаржуваного рішення частина сімнадцята статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачала, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною шостою статті 33, частиною сьомою статті 40 цього Закону. Тобто, на момент подання скарги Закон не передбачав зупинення строків, передбачених частиною десятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому позивач був позбавлений можливості зупинити строки розгляду тендерної пропозиції.
Позивач наголошує, що враховуючи те, що Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) не передбачено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною десятою статті 29 цього Закону, та не містить норм, згідно з якими замовнику надається право розглядати тендерну пропозицію поза строками, установленими Законом України "Про публічні закупівлі", тобто після спливу 20 робочих днів, 23 червня 2020 року є граничним терміном для розгляду пропозиції, і подальший розгляд пропозицій та приймання рішень щодо пропозиції є порушенням строків розгляду тендерної пропозиції, визначених згаданим Законом.