ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/14429/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" - Поцелов А.О.,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В.,
третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору -товариства з обмеженою відповідальністю "Віртум Строй" - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (далі - ТОВ "Хозхімсервіс")
на рішення господарського суду міста Києва від 07.11.2022 (суддя Босий В.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 (головуючий суддя - Михальська Ю.Б., судді Скрипка І.М. і Тищенко А.І.)
зі справи № 910/14429/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (далі - Товариство)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання протиправним та скасування рішення
та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору -товариства з обмеженою відповідальністю "Віртум Строй" (далі - ТОВ "Віртум Строй")
до АМК
про скасування пунктів рішення.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов Товариства подано про визнання протиправним та скасування рішення АМК від 02.09.2021 №122-р/тк (далі - Рішення АМК) у справі №67/60/74-рп/к.20 (далі - антимонопольна справа).
2. Позов обґрунтовано незаконністю і необґрунтованістю Рішення АМК.
3. Позов ТОВ "Віртум Строй" подано про скасування пунктів 1, 3, 4, 6 Рішення АМК.
4. Даний позов обґрунтовано невідповідністю висновків, зроблених у Рішенні АМК, обставинам справи та непідтвердженістю цих висновків належними доказами.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
5. Рішенням господарського суду міста Києва від 07.11.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023: у задоволенні позовних вимог Товариства відмовлено; позов ТОВ "Віртум Строй" залишено без розгляду.
6. Рішення та постанову мотивовано недоведеністю позовних вимог Товариства і неявкою представника ТОВ "Віртум Строй" у судові засідання й неподанням ним оригіналів усіх доказів по суті спору, доданих до його позовної заяви.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. У касаційній скарзі Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій в даній справі і передати останню на новий розгляд до суду першої інстанції, а судові витрати покласти на відповідача.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20.
Також скаржник зазначає, що:
- суди не дослідили обставини щодо повноти з`ясування АМК доведеності обставин та відповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, стосовно кожного з інкримінованих ТОВ "Хозхімсервіс" порушень;
- судами не здійснено аналіз фактичних обставин справи на наявність або відсутність антиконкурентних узгоджених дій в розрізі кожних торгів окремо - у процедурі 1 за ідентифікатором UA-2018-08-09-000471-c, у процедурі 2 за ідентифікатором UA-2018-04-17-002786-a, -
що є безумовною підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд згідно з пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України та підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України.
Доводи інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу АМК заперечує проти викладених у ній доводів та вважає її безпідставною, необґрунтованою, а твердження, викладені в ній, такими, що не відповідають нормам законодавства та дійсним обставинам справи. Зазначає, що посилання позивача у касаційній скарзі на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. АМК просить: закрити касаційне провадження у справі № 910/14429/21 за касаційною скаргою ТОВ "Хозхімсервіс" на підставі статті 296 ГПК України; у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України касаційну скаргу ТОВ "Хозхімсервіс" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 та рішення господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі № 910/14429/21 - без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ ТА ПЕРЕВІРЕНИХ СУДОМ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ, І ІХНІХ ВИСНОВКІВ
10. Згідно з Рішенням АМК:
- визнано, що Товариство і ТОВ "Віртум Строй" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі "Реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів Ду600 мм та Ду500 мм протяжністю 10.8 км кожної ділянки" (Коригування) (I етап)", яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Замовник-1) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-08-09-000471-c (далі - Процедура закупівлі -1; пункт 1);
- за зазначене порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на Товариство в розмірі 18 480 128 грн. та на ТОВ "Віртум Строй" у розмірі 6 668 518 грн. (пункти 2 і 3);
- визнано, що Товариство і ТОВ "Віртум Строй" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "ПГВ18(П)-045 Будівництво бурового майданчика оціночно-експлуатаційної свердловини № 203 Березівського ГКР", яку проводило приватне акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-17-002786-a (далі - Процедура закупівлі -2; пункт 4);
- за зазначене порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф на Товариство у розмірі 18 480 128 грн. та на ТОВ "Віртум Строй" у розмірі 6 668 518,00 грн (пункти 5 і 6).
11. Товариство і ТОВ "Віртум Строй" подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю (далі разом - Процедури закупівель, Торги): Процедура закупівлі-1 і Процедура закупівлі-2.
12. Процедуру закупівлі - 1 проводив Замовник-1. Свої тендерні пропозиції подала низка суб`єктів господарювання, в тому числі Товариство і ТОВ "Віртум Строй". Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Шахтобуріння", з яким Замовником-1 укладено договір від 12.10.2018 №153.
13. Процедуру закупівлі-2 (за спрощеною/допороговою процедурою електронних торгів) провів Замовник-2. Свої тендерні пропозиції для участі в цій закупівлі подали Товариство і ТОВ "Віртум Строй"; найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-2 уклав договір від 27.06.2018 № ПГВ18(П)-045А.
14. Наведені в Рішенні АМК обставини щодо наявності родинних зв`язків між посадовими особами відповідачів в антимонопольній справі виключають змагальність останніх між собою та, відповідно, самостійне здійснення ними господарської діяльності, що свідчить про наявність умов обміну інформацією між зазначеними відповідачами.
15. Одночасне перебування однієї й тієї ж фізичної особи у трудових відносинах і з позивачем, і з третьою особою в даній справі може свідчити про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності.
16. АМК зазначено, що між відповідачами в антимонопольній справі у період проведення Торгів існували сталі господарські відносини та проводилися грошові взаєморозрахунки, зокрема щодо надання поворотної фінансової допомоги.
17. Товариство і ТОВ "Віртум Строй", зокрема в період проведення Торгів, подавали фінансову звітність та здійснювати доступ до електронних адрес з однієї й тієї ж IP-адреси.
18. У період проведення Торгів між засновником директора Товариства та директором ТОВ "Віртум Строй" періодично відбувалися телефонні розмови, а також відбувалися телефонні дзвінки між директором ТОВ "Віртум Строй" та економістом Товариства, між останнім та інженером з проектно-кошторисної роботи Товариства і ТОВ "Віртум Строй".
АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19. За з`ясованим попередніми судовими інстанціями змістом Рішення АМК, названим Комітетом дії відповідачів в антимонопольній справі кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону, якими передбачено:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
20. Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є і неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
21. У межах антимонопольної справи АМК розглядав дві окремі Процедури закупівель та два епізоди участі Товариства в цих закупівлях, і за результатом розгляду антимонопольної справи на Товариство накладено два штрафи у розрізі спотворення результатів кожного з відповідних торгів, за кожне окреме порушення.
22. Водночас у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитися дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу доказів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справах, в яких (рішеннях) наводяться мотиви їх прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.
При цьому саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких цей орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний досліджувати та оцінювати наведені органом АМК докази і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у Рішенні АМК. Також суд повинен дослідити відповідність таких висновків положенням законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.
23. З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріпленні у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивачів щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону (щодо кожного інкримінованого порушення окремо ) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону. Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, віднесених законодавством до компетенції цього органу.