ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
Справа № 910/2433/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
позивача - 1 - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" - Дороніна О.М., адвокат (довіреність від 23.12.2022 №1Др-159-1222),
позивача - 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз збут" - Василевська О.В., адвокат ( довіреність від 30.12.2022 № 01Др-20-1222),
відповідача - Антимонопольного комітету України -Пащенко М.В. (в порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 27.08.2020 (суддя Зеленіна Н.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2023 (головуючий суддя: Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Майданевич А.Г.)
у справі № 910/2433/20
за позовами акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" (далі - АТ "ОГС "Закарпатгаз") та товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз збут" (далі - ТОВ "Закарпатгаз збут")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП),
про визнання недійсним рішення від 10.12.2019 № 788-р.
1.ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Закарпатгаз збут" та АТ "ОГС "Закарпатгаз" звернулися до суду з позовами про визнання недійсним рішення Комітету від 10.12.2019 № 788-р у справі № 143-26.13/96-13/31-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються кожного з позивачів.
Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовані: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими; порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права; з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 24.02.2020 прийнято позовну заяву АТ "ОГС "Закарпатгаз" до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/2433/20.
Відповідно до ухвали господарського суду міста Києва від 24.02.2020 прийнято позовну заяву ТОВ "Закарпатгаз збут" до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/2378/20.
Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 26.05.2020 об`єднано в одне провадження справи №910/2433/20 та №910/2378/20, справі присвоєно номер 910/2433/20 .
Відповідно до ухвали господарського суду міста Києва від 24.06.2020, зокрема, залучено НКРЕКП до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.08.2020 зі справи № 910/2433/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2023, позовні вимоги ТОВ "Закарпатгаз збут" та АТ "ОГС "Закарпатгаз" задоволені повністю: визнано недійсним Рішення АМК відносно позивачів в повному обсязі. Стягнуто з Комітету на користь АТ "ОГС "Закарпатгаз" 10 510,00 грн. судового збору. Стягнуто з Комітету на користь ТОВ "Закарпатгаз збут" 10 510,00 грн. судового збору.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в позові ТОВ "Закарпатгаз збут" та відмову в позові АТ "ОГС "Закарпатгаз".
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі скаржник із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що підставами для касаційного оскарження постанови апеляційного суду у цій справі є необхідність відступлення від висновку Верховного Суду викладеного у пункті 7.39 "…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"…" та пункті 7.42 "…колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…" постанови Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20.
При цьому скаржник зазначає, що правовідносини у даній справі стосуються визначення монопольного (домінуючого) становища та оцінки обставин, які мають значення для кваліфікації дій позивача, передбачених статтями 12, 13 Закону та застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, стосовно встановлення і доведення монопольного (домінуючого) становища.
За доводами Комітету, аналіз пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" дає підстави для висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України "Про ринок природного газу" не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.
Позивач, за твердженнями Комітету, зазначаючи про наявність конкурентних відносин на ринку природного газу, яку розцінює як наявність саме значної конкуренції від товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Нафтогаз України", який не обмежується територією виконання спеціальних обов`язків відповідною областю, а намагається діяти на всій території України, за змістом статті 12 Закону мав довести, що він зазнає значної конкуренції.
Доводи інших учасників справи
Від ТОВ "Закарпатгаз збут" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить суд касаційної інстанції залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на її необґрунтованість та відсутність підстав для відступу.
Від АТ "ОГС "Закарпатгаз" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить Суд закрити касаційне провадження у справі на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, адже наявні правові висновки, зокрема, у справах №910/2310/20, № 910/2433/20,№ 910/2418/20, № 910/2303/20, № 910/2311/20 та №910/2319/20, а у разі розгляду касаційної скарги відмовити у її задоволенні.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що група "Закарпатгаз" в особі Акціонерного товариства "ОГС "Закарпатгаз" та ТОВ "Закарпатгаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Закарпатгаз";
- визнано дії групи "Закарпатгаз" в особі АТ "ОГС "Закарпатгаз" і ТОВ "Закарпатгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України № 2210 у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "ОГС "Закарпатгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "ОГС "Закарпатгаз" штраф у розмірі 15 052 814 грн;
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Закарпатгаз Збут" штраф у розмірі 3 266 795 грн;
- зобов`язано групу "Закарпатгаз" в особі АТ "ОГС "Закарпатгаз" і ТОВ "Закарпатгаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України із наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;
- зобов`язано групу "Закарпатгаз" в особі АТ "ОГС "Закарпатгаз" і ТОВ "Закарпатгаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з--наданням підтвердних документів.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що при прийнятті оспорюваного рішення Комітет виходив із такого.
Відповідачем у справі Комітету № 143-26.13/96-19/31-19 є група суб`єктів господарювання в особі АТ "ОГС "Закарпатгаз" і ТОВ "Закарпатгаз Збут" .
Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "ОГС "Закарпатгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
АТ "ОГС "Закарпатгаз" (до зміни типу акціонерного товариства - публічне акціонерне товариство) має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, газу (метану) вугільних родовищ на території Закарпатської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні названого товариства, видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 19.03.2015 № 812 (переоформлена рішенням НКРЕКП [далі - Регулятор] від 01.09.2015 № 2248).
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ТОВ "Закарпатгаз Збут" від 28.05.2015 №1643 (переоформлена рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 № 2247), назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Закарпатської області.
Згідно з постановою НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Закарпатгаз Збут" від 21.04.2017№527 (із змінами), назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
Як вбачається з Статуту предметом діяльності ТОВ "Закарпатгаз Збут", зокрема, є: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи та інше.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1643 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Закарпатгаз Збут", …" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 № 2247), названому товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Закарпатської області.
Згідно з постановою НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ Закарпатгаз Збут" від 21.04.2017 № 527 (із змінами), назване товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Закарпатгаз Збут", який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ "ОГС "Закарпатгаз".
Оскільки єдиним учасником ТОВ Закарпатгаз Збут" є АТ "ОГС "Закарпатгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Закарпатгаз Збут" .
Отже, АТ "ОГС "Закарпатгаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Закарпатгаз Збут".
Таким чином, Комітет дійшов висновку про те, що АТ "ОГС "Закарпатгаз" і ТОВ "Закарпатгаз Збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю у значенні статті 1 Закону № 2210, та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Закарпатгаз".
Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є група "Закарпатгаз" в особі АТ "ОГС "Закарпатгаз" і ТОВ "Закарпатгаз Збут".
Комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "ОГС "Закарпатгаз" є товаром у розумінні Закону № 2210.
У період із грудня 2015 року по серпень 2019 року діє така система отримання послуг газопостачання побутовим споживачем, яка є комплексною послугою з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі, для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень.
Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбавають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.
Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "ОГС "Закарпатгаз".
Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "ОГС "Закарпатгаз" є період із грудня 2015 по серпень 2019 року.
Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.
Відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника.
Проте відповідно до постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. При цьому відсутні критерії для залучення інших суб`єктів господарювання для виконання таких обов`язків. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.
Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище відповідача в антимонопольній справі, Комітет зазначив, зокрема, таке.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.
На території Закарпатської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "ОГС "Закарпатгаз".
У межах Закарпатської області, де розташована газорозподільна система АТ "ОГС "Закарпатгаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.
При цьому на ТОВ "Закарпатгаз Збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "ОГС "Закарпатгаз".
Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "ОГС "Закарпатгаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.
Враховуючи викладене вище, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2210 група "Закарпатгаз" в особі АТ "ОГС "Закарпатгаз" та ТОВ "Закарпатгаз Збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "ОГС "Закарпатгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
Також Комітет зазначив таке.
Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 тощо.
Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Положеннями глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.
Разом з тим, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.
Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236 (далі - Методика № 236).
НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13.12.1999 № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за № 27/4248, та витрат із прибутку.
Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Згідно з Методикою № 236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються нормовані ВТВ.
Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
Ця норма діяла протягом 2015-2016 років.
Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах був затверджений наказом Міненерговугілля від 23.11.2011 № 737, який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737).
Відповідно до пункту 1 Наказу № 737, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі - Методика-1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі - Методика-2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика-3 або Методика № 595).
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
При цьому відповідно до розділу першого Методики № 595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
Крім того, Методика-1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.
Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям згідно з листом від 06.05.2019 № 03/31-4301 (вх. № 6-01/5552 від 13.05.2019), оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.
Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.
Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 № 847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (зі змінами) (далі - Наказ № 847).
Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.
За інформацією НКРЕКП, наданою згідно з листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19 (вх. № 7-01/5222 від 02.05.2019), Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.
Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.
Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі, визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики-3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.
НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, згідно з якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу ІІІ щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ"; "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюються НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%".
Отже, виходячи з нормативно-правових документів, Комітет дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема, для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі, побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, який укладений між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.
Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.
При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб.м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.
Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.