ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/1131/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Форма" - не з`явився,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В., в порядку самопредставництва,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Форма"
на рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2022 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 (головуючий суддя: Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.)
у справі № 910/1131/22
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Форма" (далі -ТОВ "Форма")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет)
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Форма" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 28.10.2021 № 597-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.
В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Форма" посилалося, зокрема, на недоведення Комітетом обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 08.11.2022 зі справи № 910/1131/22, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у позові відмовлено повністю, з посиланням на його необґрунтованість.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ТОВ "Форма" з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Форма" посилається на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, зокрема, статті 62 Конституції України, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушили норми процесуального права, зокрема, статті 77, 86, 236, 263, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не врахували висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц, у постановах Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18 щодо стандартів доказування (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України). За доводами скаржника, суд не взяв до уваги те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що учасники торгів здійснювали будь-який обмін інформацією, яка безпосередньо стосується їх участі у відповідних торгах або повідомляли один одного про таку участь будь-якими засобами та шляхами.
Також із посиланням на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо врахування у цій категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля (рішення Європейського суду з прав людини [далі - ЄСПЛ] від 08.06.1976 у справі "Engel and Others v. The Netherlands", рішення від 15.05.2008 у справі "Надточій проти України"), згідно з яким кваліфікація правопорушень у справах про захист економічної конкуренції, доведення обставин у них має розглядатися як для "кримінальних правопорушень" із застосуванням стандартів доказування кримінального процесу. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій, застосувавши принцип дослідження доказів у сукупності, не перевірили доводи позивача та не надали оцінки законності рішенню АМК з точки зору застосування критеріїв Енгеля, а, отже, вбачається доцільність у формуванні правового висновку Верховного Суду щодо врахування у цій категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Комітет проти доводів касаційної скарги заперечив, зазначаючи про її необґрунтованість і просив Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Розгляд клопотань учасників справи
Від адвоката ТОВ "Форма" 03.05.2023 надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги, який (розгляд) призначений на 04.05.2023, на іншу дату та час після 04.06.2023, у зв`язку з його участю як адвоката у досудовому розслідуванні в інтересах іншого клієнта.
У судовому засіданні 04.05.2023 Суд протокольною ухвалою у задоволенні клопотання адвоката ТОВ "Форма" відмовив, у зв`язку з тим, що: явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою; розгляд справи касаційною інстанцією здійснюється в межах статті 300 ГПК України на підставі зазначених у касаційній скарзі аргументів і підстав. Крім того, клопотання містить прохання щодо відкладення розгляду справи на строк поза межами строку розгляду даної касаційної скарги, виходячи із законодавчих строків і дати відкриття провадження у даній справі. Суд також врахував, що учасником справи є юридична особа, яка не була позбавлена права на забезпечення представництва як самопредставництва, так і кількості адвокатів або представників для забезпечення участі у судовому засіданні зі справи.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Згідно з Рішенням АМК визнано, зокрема, що:
- ТОВ "Форма" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000328]) (далі - Торги № 1), проведених комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (пункт 1 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення на ТОВ "Форма" накладено штраф у розмірі 506 769,00 грн. (пункт 2 Рішення АМК);
- ТОВ "Форма" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві" (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 № 61 (18.04.2017) № 000330]) (далі - Торги № 2), проведених комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" (пункт 4 Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення на ТОВ "Форма" накладено штраф на у розмірі 1 240 710,00 грн. (пункт 6 Рішення).
Рішення АМК мотивовано тим, що під час розгляду справи № 143-26.13/23-20 Комітетом встановлені обставини, які свідчать про узгоджену поведінку, зокрема ТОВ "Форма" під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, а саме:
- використання для подання запиту для отримання довідок, для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси та одного й того ж пристрою;
- використання одних і тих же ІР-адрес учасниками процедури закупівель;
- наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель;
- перехід працівників між учасниками процедур закупівель;
- використання однакових даних для створення електронних адрес;
- комунікація між учасниками процедур закупівель під час участі в торгах;
- уповноваження однієї і тієї ж особи на вчинення дій від імені учасників процедур закупівель;
- синхронність дій учасників процедури закупівлі у часі.
Зокрема, у розділі 4.1 оскаржуваного рішення Комітет встановив, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів учасниками торгів (товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма") для участі у торгах було надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані АТ "Альфа-Банк". При цьому довідки, які подавалися для участі у Торгах № 1 і Торгах № 2 мають однакову дату та послідовні номери.
За інформацією, наданою Комітету АТ "Альфа-Банк" згідно з листом від 18.12.2019 № 15740/БТ-26-б/б, обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами.
Також учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси.
Обидва учасники торгів входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/ Service Pack 3).
Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у торгах учасникам необхідно здійснити забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом внесення грошової застави (грошових коштів) на відповідний розрахунковий рахунок замовника на підставі договору про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави.
Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах № 1 було укладено такі договори на забезпечення пропозиції конкурсних торгів:
- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ "Форма" і комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";
- договір від 24.02.2017 № 24/02 між товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" і комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".
Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах № 2 укладено такі договори на забезпечення пропозиції конкурсних торгів:
- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ "Форма" і комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";
- договір від 13.03.2017 № 13/03 між товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" і комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".
При цьому, на виконання вимог замовника під час участі у Торгах № 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси.
Разом із тим ТОВ "Форма" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів з метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.
Тобто, учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP-адреси, а також для подання запиту для отримання довідок використовували один і той самий пристрій, з якого ТОВ "Форма" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів.
Викладене підтверджує можливість доступу учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про їхню спільну підготовку до участі у торгах.
В розділі 4.2 оскаржуваного рішення Комітет на підставі інформації, наданої згідно з листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 встановив, що в період 2017-2019 років ТОВ "Форма" та товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" подавали податкові звіти до органів ДПС, використовуючи зокрема одні і ті самі ІР-адреси.
Зазначене свідчить про те, що учасники процедури закупівлі узгоджено здійснювали господарську діяльність та про узгодженість поведінки, зокрема, ТОВ "Форма" під час участі у торгах, що відбулися в березні 2017 року.
Крім того, Комітетом в підпункті 4.2.2 розділу 4.2 Рішення встановлено, що ТОВ "Форма" подавало звітність до органів Державної податкової служби України та мали доступ до електронних адрес з одних і тих же ІР-адрес.
Згідно з інформацією, наданою АТ "Альфа-Банк" згідно з листом від 10.02.2020, ТОВ "Форма" і товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" входили до системи дистанційного банківського обслуговування з IP-адрес, зазначених в пунктах 52, 53 Рішення.
Відповідно до інформації, наданої АТ "Укрсиббанк", ТОВ "Форма" і товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" входили до системи дистанційного банківського обслуговування з однакових ІР-адрес.
Отже, як встановлено Комітетом, учасники процедури закупівлі використовують у своїй господарській діяльності, зокрема, для керування банківськими рахунками, одні й ті ж самі IP-адреси та пристрої, зокрема в однакові часові періоди, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у торгах.
За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою згідно з листом від 19.12.2019 № 307180/06 Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичної особи ОСОБА_1 за період травень 2017 року - вересень 2017 року (ТОВ "Форма"), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 року (товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд"), щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період березень 2017 року - серпень 2017 року (товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд"), за період серпень 2017 року - вересень 2019 року (ТОВ "Форма").
Комітет у розділі 4.4 Рішення встановив, що ОСОБА_1 працював:
- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ "Форма" (лист ТОВ "Форма" від 17.01.2020 № 01);
- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу в товаристві з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" (лист названого товариства від 20.01.2020 № 30).
ОСОБА_2 працювала:
- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ "Форма" (лист ТОВ "Форма" від 17.01.2020 № 01);
- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера в товаристві з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" (лист названого товариства від 20.01.2020 № 30).
Таким чином, Комітет дійшов висновку про те, що перехід працівників від одного учасника процедури закупівлі до іншого створювали умови для обміну інформацією між ними.
В розділі 4.5 Рішення Комітет відповідно до інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" згідно з листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08 встановив що ТОВ "Форма" та товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" для створення вказаних електронних адрес використовували однакові реєстраційні дані. Зокрема, електронні адреси, які учасники процедури закупівлі використовують в господарській діяльності, створено в один і той же день з невеликою різницею в часі (8 хвилин) та зазначено однакові реєстраційні дані, у тому числі, контактний номер телефону.
За інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" згідно з листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08 активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_1, що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.
Викладене свідчить про доступ учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про створення умов для обміну інформацією між ними.
В розділі 4.6 Рішення Комітетом зазначено про те, що АТ "Укрсиббанк" листом від 27.03.2020 № 15-2-03/900 БТ надало Комітету картку зі зразками підписів та відбитка печатки ТОВ "Форма", підпис на якій засвідчено приватним нотаріусом Футуймою Вікторією Богданівною 15 вересня 2016 року, в якій зазначено номер телефону ТОВ "Форма" - 0685559600 .
Згідно з інформацією, яку подавало товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" у складі тендерної пропозиції (зокрема, в довідці, яка містить відомості про учасника та в договорі від 24.02.2017 № 24/02 про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави), товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" використовувало номер телефону (044) 284-53-13. Також у договорі генпідряду від 12.04.2017 № 12/04-17, який укладений товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" і комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" вказано номер телефону (044) 284-53-13.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" листом від 29.09.2020 № 646 повідомило Комітет про те, що номер телефону (044) 284-53-13 був закріплений за офісним приміщенням № 325 у будинку по вулиці Чигоріна, 18 у м. Києві, тобто за адресою місцезнаходження, а тому використовувався товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" в процесі реалізації господарської компетенції.
Так, з урахуванням відомостей, наданих ПАТ "Укртелеком" згідно з листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020 Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови з використанням вказаних вище телефонних номерів.
В розділі 4.7 Рішення Комітетом встановлено, що ТОВ "Форма" та товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області: ТОВ "Форма" - копію дозволу від 01.02.2017 № 269.17.32; товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" - копію дозволу від 13.04.2016 № 887.16.32.
Головне управління Держпраці у Київській області з листом від 16.09.2020 № 11/3/10/14097 надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме Нестеренка С.С. та вказано контактний номер телефону НОМЕР_3 .
Таким чином, Комітет дійшов висновку, що надання учасниками процедури закупівлі повноважень на вчинення певних дій одній і тій самій особі підтверджує єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, можливість обміну інформацією між ними, що створило умови для спільної підготовки до участі у торгах.
В розділі 4.8 Рішення Комітетом встановлена синхронність дій учасників торгів при поданні пропозицій особисто, а саме: подання пропозицій в один день та з різницею в часі не більше 8 хв., перерахування в один день грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій, подання документів, що мають однакову дату та послідовні номери.
Згідно з висновком Комітету подання, зокрема, ТОВ "Форма" пропозицій конкурсних торгів в один день із незначною різницею в часі, подання у складі пропозицій конкурсних торгів довідок, виданих в один день з послідовними номерами, а також подання відповідачами в антимонопольній справі запитів для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день із послідовними номерами, перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, створення електронної адреси в один і той же день із невеликою різницею у часі, не може вважатися випадковим збігом обставин та свідчить про узгодження господарської діяльності та спільну підготовку до участі в торгах.
За висновками Комітету, наведені вище обставини наявності між відповідачами в антимонопольній справі спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що зокрема, ТОВ "Форма" мало можливість узгодити й узгодило свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії ТОВ "Форма" кваліфіковані за пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у зв`язку з чим на назване товариство АМК накладено штраф (за кожне вчинене порушення).
Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.