ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
Справа №640/20164/21
адміністративне провадження №К/990/16842/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.
Шевцової Н.В.
розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року ( Суддя - Н.Г. Вєкуа)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року (Головуючий суддя - Василенко Я.М., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.)
за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради
до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю "Теллор-Груп", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1"
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -
у с т а н о в и в:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У липні 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради ( далі - Департамент ЖКГБ Кам`янської МР, позивач) через свого представника звернувся до суду за адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України ( далі - Антимонопольний комітет України, відповідач), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Теллор-Груп" (далі - ТОВ "Теллор-Груп"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1" ( далі - ТОВ "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1" ), в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.06.2021 №13842-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 08 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021.
Присуджено здійснені Департаментом ЖКГБ КМР документально підтверджені судові витрати у розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року - без змін.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що пропозиція ТОВ "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1" повністю відповідала вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII ( далі - Закон №922-VIII), а тому відсутні підстави для скасування рішення щодо визнання його переможцем процедури закупівлі.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
04 липня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Антимонопольного комітету України ( далі - Антимонопольний комітет України, скаржник) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 08 грудня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі № 640/20164/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову Департаменту ЖКГБ Кам`янської МР відмовити.
На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості надання будь-яких інших документів на власний розсуд. Зокрема, що стосується обов`язковості надання листів-згод на збір та оброку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України "Про захист персональних даних" від 01.06.2010 № 2297-VI ( далі - Закон № 2297-VI), ч.9 ст.29 Закону № 922-VIII щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення, ч.1 ст.31 цього Закону стосовно обов`язкового відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо учасник не відповідає встановленим вимогам до учасника, визначених абз.1 ч.3 ст. 22 Закону № 922-VIII.
Вказав, що судами попередніх інстанцій проігноровано умови тендерної документації, передбачені пп.8 п.2 розділу 5 Документації та помилково застосовано пп.2 п.2 Розділу 5 Документації, який не підлягав застосуванню у спірних правовідносинах.
Зауважив, що за відсутності листа - згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, замовник зобов`язаний відхилити таку тендерну пропозицію.
25 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у справі №640/20164/21.
11 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від представника Департаменту ЖКГБ Кам`янської МР надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому представник позивача просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
01 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Департаментом ЖКГБ Кам`янської МР (далі - Замовник) за результатами проведення процедури закупівлі - "Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп. Свободи, 49, м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000080-с,о визначено переможцем закупівлі ТОВ "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1".
ТОВ "Теллор-Груп", вважаючи безпідставним визначення переможцем закупівлі ТОВ "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1", звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
18.06.2021 за результатом розгляду скарги ТОВ "Теллор-Груп", Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №13842-р/пк-пз про зобов`язання Департаменту ЖКГБ Кам`янської МР скасувати рішення про визначення ТОВ "Будівельно-ремонтна група "Житлобуд-1" переможцем процедури закупівлі.
Рішення №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель тим, що довіреність від 21.12.2021 акціонерного товариства "РВС Банк" уповноважує начальника продажу банківських гарантій Рижого Олександра Володимировича ( далі - Рижий О.В.) для представництва інтересів акціонерного товариства "РВС Банк", проте у складі пропозиції переможця відсутній лист - згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 .
Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням, звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Відповідно до статті 3 Закону №3659-XII серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина 7 статті 6 Закону № 3659-XII).
У розумінні частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
Відповідно до статті 14 Закону №3659-XII постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження:
1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації;
3) перевіряти рішення адміністративних колегій територіальних відділень Антимонопольного комітету України;
4) переглядати рішення, прийняті постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України;
5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
6) призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку;
7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);
8) визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання;
9) вносити до органів виконавчої влади обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій, пов`язаних із зовнішньоекономічною діяльністю суб`єктів господарювання, у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції;
10) надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
11) розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах;
12) звертатися до суду із запитами щодо надання інформації про справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відтак, постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Частиною 18 вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 19 статті 18 Закону № 922-VIII).
За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Вимоги щодо змісту тендерної документації визначені частиною 2 статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини 3 вказаної статті, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За визначенням, наведеним у статті 2 Закону України "Про захист персональних даних" від 01.06.2010 № 2297-VI ( далі - Закон № 2297-VI), персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-комунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.