ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2023 року
м. Київ
справа № 750/5546/21
провадження № 51-3908км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня
2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270340000995 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Билбасівки Слов`янського району Донецької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останній раз - 01 березня 2017 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Вступ
05 квітня 2021 року приблизно о 17:35 та о 18:30, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у м. Чернігові, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, заволоділи золотими виробами, які належали потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9, чим спричинили їм матеріальну шкоду на загальну суму 29 592, 45 грн та 18 406, 17 грн відповідно.
Крім цього, 05 квітня 2021 року приблизно о 19:00, ОСОБА_6, за попередньою змовою з ОСОБА_7, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, перебуваючи у м. Чернігові, вчиняв відволікаючі дії шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_10, у той час, як ОСОБА_7, незважаючи на супротив потерпілого, який усвідомив протиправні дії засуджених, відкрито заволодів золотим ланцюжком та, утримуючи його у долоні руки, покинув разом з ОСОБА_6 місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 24 343, 20 грн.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України. Судові рішення щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржуються.
Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок змінив. Постановив своє рішення, яким, зокрема перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців з подальшим його звільненням з-під варти по відбуттю строку покарання.
У поданій касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, крім іншого, не застосування положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо нього та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушеннях, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України належними та допустимими доказами;
- Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні;
- Стосовно допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні свого рішення.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від
03 листопада 2021 року засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 185 КК України - строком на 2 рроки;
- ч. 2 ст. 186 КК України - строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на
4 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до відповідного покарання, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.
Також вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 05 квітня
2021 року приблизно о 17:35, за попередньою змовою з ОСОБА_7, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи на території, прилеглій до магазину "АТБ-Маркет", що знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 228, вчиняв відволікаючі дії, шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_8, у той час, як ОСОБА_7 відволікав увагу, шляхом демонстрації потерпілому прийомів боротьби та утримуючи обхватом руки за шию без удушення, таємно, шляхом вільного доступу, зняв з його шиї ланцюжок
585 проби, вагою 16,25 г, вартістю 26 174, 07 грн з підвіскою у вигляді хрестика 585 проби, вагою 2,25 г вартістю 3 418, 38 грн.
Тим самим, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_8, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 29 592, 45 грн та отримали можливість розпоряджатись викраденим на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 квітня 2021 року приблизно о 18:30, ОСОБА_6, за попередньою змовою з ОСОБА_7, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, перебуваючи на території, прилеглій до господарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, вчиняв відволікаючі дії, шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_9, у той час, як ОСОБА_7 відволікав увагу, шляхом демонстрації потерпілому прийомів боротьби та утримуючи обхватом руки за шию без удушення, таємно, шляхом вільного доступу, зняв з шиї ланцюжок 585 проби, вагою 8,85 г, вартістю
15 813, 71 грн з хрестиком 585 проби вагою 1,60 г, вартістю 2 592, 46 грн.
У такий спосіб, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму
18 406, 17 грн та отримали можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.
Крім того, 05 квітня 2021 року приблизно о 19:00, ОСОБА_6, за попередньою змовою з ОСОБА_7, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, перебуваючи на території, прилеглій до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, вчиняв відволікаючі дії шляхом вступу у діалог з потерпілим ОСОБА_10, у той час, як ОСОБА_7 відволікав увагу, шляхом демонстрації потерпілому прийомів боротьби та утримувавши обхватом руки за шию без удушення, вчиняв протиправні умисні дії, спрямовані на зняття з шиї ланцюжка 585 проби вагою 14 г, вартістю 24 343, 20 грн, однак потерпілий ОСОБА_10 усвідомив протиправні дії засуджених та почав здійснювати супротив.
Розуміючи, що їх протиправні дії стали відкритими, незважаючи на супротив потерпілого, ОСОБА_7 відкрито заволодів, шляхом зняття з шиї потерпілого вказаного ланцюжка та утримуючи його у долоні руки, покинув разом з ОСОБА_6 місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, отримавши можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року вирок районного суду змінено.
Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити, зокрема ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік
5 місяців.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою і звільнено з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, безпідставну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, крім цього, не застосування положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання, просить оскаржуване судове рішення скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На думку засудженого, апеляційний суд під час перегляду рішення суду першої інстанції не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції та постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Свої доводи касатор аргументує тим, що належними та допустимими доказами не доведено його винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Так, засуджений вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення його для впізнання за фотознімками від 05 квітня 2021 року, оскільки дану слідчу дію проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України у зв`язку з тим, щоіснує відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілі мали його впізнати, та його зовнішніми ознаками, при цьому, протоколи не містять опису зовнішнього вигляду, прикмет або сукупності ознак, за якими потерпілі можуть впізнати його особу, а зазначені в них ознаки мають лише загальний характер. До того ж в них не вказано причини, з яких пред`явлення для впізнання було проведено за фотознімками, за відсутності підозрюваних, при тому, що вони вже були затримані.
На підтвердження зазначених аргументів засуджений покликається на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03 серпня 2021 року у справі № 761/6970/14-к.
Також засуджений наполягає на тому, що письмове повідомлення про підозру йому було вручене з пропуском строку, передбаченого ч. 2 ст. 278 КПК України, що свідчить, на його думку, про недопустимість всіх доказів, здобутих у кримінальному провадженні після вручення йому підозри.
При цьому, надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, засуджений стверджує, що він не мав наміру вчиняти крадіжку майна потерпілих і не розумів, що спільно з ОСОБА_7, вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака вказаного кримінального правопорушення як попередня змова на його вчинення.
Водночас засуджений зазначає, що відсутні докази того, що вартість викраденого майна у потерпілого ОСОБА_9 перевищує суму, яка є достатньою для кваліфікації вчиненого як кримінально протиправного діяння, а не адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), тобто дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, а тому відсутня об`єктивна сторона крадіжки згідно з КК України, що також виключає кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім цього, засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, допит потерпілого ОСОБА_10, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні і як результат повторно не дослідив обставини, встановлені у кримінальному провадженні, які судом першої інстанції досліджено неповно.
Також вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував ст. 75 КК України при визначенні йому покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
засудженого не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Що стосується покарання, то згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не повʼязане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, зокрема крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотивуючи свою касаційну скаргу, засуджений, крім іншого, оспорює правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судові рішення, що, на його думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Надаючи власну оцінку доказам, засуджений по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу
ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Про доведеність вини засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України належними та допустимими доказами.
За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.
Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то судом апеляційної інстанції належним чином перевірялися доводи сторони захисту щодо безпідставної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.
Так, апеляційний суд, під час перегляду вироку районного суду, встановив те, що показання засудженого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення спільно з ОСОБА_7 викрадення майна потерпілих повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.
Зазначені твердження повною мірою спростовані показаннями потерпілих, свідків й іншими доказами, які доповнюють один одного та у своїй сукупності і взаємозв`язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.
З матеріалів кримінального провадження слідує те, що під час допиту у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що у вечірній час, перебуваючи разом із своїм знайомим неподалік магазину "АТБ" на
вул. Шевченка в м. Чернігові, він побачив двох чоловіків, яких впізнав в залі судового засідання як засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, з якими у нього зав`язалася розмова. Потім він пішов додому, однак засуджені прийшли до його будинку поговорити. В ході розмови ОСОБА_7 підійшов до нього ближче, став демонструвати прийоми, хапав його усюди у тому числі і за шию, а
ОСОБА_6 тягнув до нього руку, пропонував знайомитися, він не хотів знайомитися та виштовхав їх із двору. Через деякий час виявив зникнення ланцюжка з шиї. Зазначив, що засуджені обидва брали участь у діях відносно нього, обидва задурювали його, але хапав за руки, за шию, обнімався лише ОСОБА_7 . Констатував, що засуджені у нього викрали золотий ланцюжок із хрестиком.
До того ж у судовому засіданні суду пешої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що знає потерпілого ОСОБА_9, у вказаному останнім місці він з ним зустрівся, до них підійшли двоє чоловіків. Після розмови з ними він та потерпілий пішли по домівках, а через деякий час, у той вечір, потерпілий розповів йому, що ці чоловіки зайшли до нього у двір і зняли з нього золотий ланцюжок.
Також потерпілий ОСОБА_10 суду пеншої інстанції повідомив, що він у квітні 2021 року, перебуваючи у магазині "АТБ", що на вул. Рокосовського в