ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
справа №300/1453/20
адміністративне провадження № К/9901/26977/21; К/9901/27076/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури
на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року (головуючий суддя - Скільський І.І.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року (головуючий суддя - Ільчишин Н.В., судді: Коваль Р.Й., Гуляк В.В.)
у справі №300/1453/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури
про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Івано-Франківської області (ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року замінено відповідача Прокуратуру Івано-Франківської області (код ЄДРПОУ 03530483) її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою (код ЄДРПОУ 03530483); далі - відповідач - 2), прокурора Івано-Франківської області (ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року відповідача прокурора Івано-Франківської області замінено на керівника Івано-Франківської обласної прокуратури; далі - відповідач - 3), у якому просив:
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №292к від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 травня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області з 18 травня 2020 року;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19 травня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення загальних здібностей та навичок, оскільки після початку відведеного часу на проходження тестування, тестування відбувалося із тривалими часовими перервами між прийняттям системою відповідей позивача на тестові питання: перехід від одного до іншого питання здійснювався не відразу, система працювала повільно, "зависала". Із врахуванням попередньо проведеного інструктажу, позивач піднімав руку з метою інформування представника робочої групи, який спостерігав за порядком проходження тестування, про неналежну роботу техніки та програмного забезпечення, фактичну неможливість проходження тестування.
У результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 до представника робочої групи та усунення технічних неполадок він був позбавлений можливості самостійно, вчасно пройти усі тестові запитання з технічних причин, що не залежали від нього.
На письмову заяву позивача призначити новий час (дату) складання іспиту протягом 1,5 місяця відповіді не надано, на засідання комісії по розгляду його заяви ОСОБА_1 не запрошувався, про час та дату його проведення повідомлений не був, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про його звільнення із займаної посади.
Також позивач посилається на те, що до початку проведення обох етапів тестування повністю нівельовано вимоги щодо забезпечення анонімності при проведенні тестування, встановлені Законом України №113-ІХ.
Окрім того, ОСОБА_1 посилається на лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року № 20320-1, в якому мова йде про технічні проблеми, яки призвели до тимчасового зриву тестування 02 березня 2020 року під час його проведення. Зі змісту цього листа встановлено, що на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування, продовжується.
В оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивача із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Івано-Франківської області та її структурних підрозділів не видавався. Отже, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України, не містить конкретної підстави звільнення.
Правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року позов задоволено повністю:
- визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області №292к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 травня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 19 травня 2020 року;
- стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 19 травня 2020 року по 17 березня 2021 року у розмірі 234 801 (двісті тридцять чотири тисячі вісімсот одна) гривня 05 копійок.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування, в тому числі, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Суд зазначив, що ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту, та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
Посилання представників відповідачів на те, що Другою кадровою комісією на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 протоколом №2 від 20 лютого 2020 року затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин суд оцінив критично, оскільки доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять. Окрім того, аналіз назви акту, на затвердження якого посилається у протоколі від 09 квітня 2020 року Друга кадрова комісія, свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення №334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для його прийняття.
Також суд указав на необґрунтованість посилання Другої кадрової комісії та відповідачів на реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, оскільки комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ОСОБА_1 обставин, які підтвердила у судовому засіданні і свідок ОСОБА_2 . Натомість, члени комісії обмежились виключно посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту, не передбаченого жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом, і трактується судом як власне тлумачення та розширення змісту частини сьомої Порядку №221.
Суд першої інстанції також звернув увагу, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. Водночас, прокурор під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Отже, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки Другої кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 09 квітня 2020 року, про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, є необґрунтованими.
Окрім того, листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року №20320-1 не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, однак, указується на продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду першої інстанції, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення.
Згідно з протоколом №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року, комісією розглянуто та задоволено заяву ОСОБА_3 від 05 березня 2020 року до Другої кадрової комісії про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, у зв`язку із неможливістю завершити тестування внаслідок технічного збою, що підтверджується актом.
Наведене, на думку суду першої інстанції, свідчить про неоднаковий підхід комісії до розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, оскільки за рівних умов та обставин можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до такої перездачі).
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Таким чином, факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697- VIII, а, враховуючи висновки суду щодо протиправності та скасування рішення кадрової комісії, скасуванню підлягає також наказ про звільнення.
Вирішуючи питання поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність поновити позивача на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з органів прокуратури, а саме: прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення.
Суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 234 801,05 грн (1 123,45грн (середньоденний заробіток) Х 209 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року змінено в резолютивній частині рішення, а саме: в абзаці 4 і 7 резолютивної частини рішення суду слова "публічний" змінено на "державний" та "Івано-Франківської обласної прокуратури" на "Прокуратуру Івано-Франківської області". У решті рішення залишено без змін.
Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, в цілому погодившись з мотивами та висновками суду першої інстанції, виходив з того, що суд першої інстанції безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі, а саме в "Івано-Франківську обласну прокуратуру" замість у "Прокуратуру Івано-Франківської області".
Ураховуючи те, що позивача, згідно з оскарженим наказом прокурора Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року № 292к "Про звільнення ОСОБА_1", звільнено з 18 травня 2020 року з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області, згідно з вимогами частини першої статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити саме на цій посаді, тому колегія суддів дійшла висновку, що слід змінити резолютивну частину рішення, а саме в резолютивній частині рішення суду в назві посади позивача слово "публічний" змінити на "державний" та "Івано-Франківської обласної прокуратури" на "Прокуратуру Івано-Франківської області", в іншій частині оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Офіс Генерального прокурора на обґрунтування касаційної скарги вказує, що суди неправильно застосували норми матеріального права п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні із п. 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації визначені у п. 6 розділу III Порядку № 221.
Водночас скаржник зазначає, що на цей час відсутній правовий висновок стосовно застосування п. 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах.
Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS", який використовується ТОВ "Сайметрікс-Україна" на підставі ліцензійного договору №LА/02, укладеного 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_4, якому належать авторські права на вказаний інструмент.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що менше від прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, установленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
На думку скаржника, безпідставними є висновки суду з приводу технічних збоїв у роботі програмного забезпечення під час проведення атестації.
У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому випадку не було.
Листом від 27 квітня 2020 року №270420-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року, в тому числі в день складання іспиту позивачем 05 березня 2020 року, не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
З огляду на викладене суд дійшов помилкових висновків, що 05 березня 2020 року під час проходження позивачем атестації мали місце технічні збої в роботі комп`ютерної техніки.
Суди першої та апеляційної інстанцій, мотивуючи відсутністю нормативного закріплення потреби складання акта, не взяли до уваги посилання відповідачів на необхідність складання відповідного акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин під час виникнення технічних збоїв або інших причин, що унеможливлювали проходження тестування.
Посилання судів першої та апеляційної інстанцій на протокол №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року, яким задоволено заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, у зв`язку із неможливістю завершити тестування внаслідок технічного збою, є безпідставним, адже зазначена скарга заявника була підтверджена актом.
Суд установив наявність технічного збою в роботі комп`ютерної техніки на підставі свідчень свідка ОСОБА_2, однак не врахував, що вказаний свідок є позивачем у справі № 300/1491/20 за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який заявлено з аналогічних підстав.
Отже, на думку скаржника, свідок має особисту зацікавленість у встановленні судом у справі № 300/1453/20 щодо факту наявності технічного збою комп`ютерної техніки при проведенні тестування на загальні здібності 05 березня 2020 року, що ОСОБА_2 підтвердила, будучи допитаною в судовому засіданні. Наведене ставить під сумнів належність та допустимість такого доказу у справі, як покази свідка ОСОБА_2 .
З посиланням на свідчення ОСОБА_2, суд першої інстанції установив, що ОСОБА_1 звертався з усними скаргами на роботу комп`ютерної техніки до представника робочої групи. Однак такий висновок також не відповідає обставинам справи, оскільки ОСОБА_2 заявила, що не чула їхньої розмови, оскільки знаходилась на значній відстані від позивача.
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить в задоволенні касаційної скарги Офісу Генерального прокурора відмовити, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
На обґрунтування означеного відзиву позивач указує на те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, а тому суд першої інстанції правильно вважав, що прийняття Другою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ним заяві від 05 березня 2020 року, однозначно суперечить принципу верховенства права.
Окрім того, суди перевірили та встановили, що у розділі "Примітки" відомості про результати тестування на загальні здібності та навички під час переносу обрахованих системою результатів, позивач засвідчив свою незгоду із ними, зазначивши, що підсумкова кількість балів є неправильною у зв`язку з технічними збоями, а своїм підписом підтвердив виключно правильність переносу результатів з монітору ноутбуку до відомості.
Обов`язок складення акту з метою фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії, а не на позивача.
Прокурор під час проходження атестації не уповноважений на складання таких актів чи на здійснення контролю за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування.
Разом з тим, кадровою комісією, на яку покладалися обов`язки щодо забезпечення належного проходження 05 березня 2020 року прокурорами іспиту та фіксування його перебігу, не вчинено жодних дій щодо складення акту з метою оформлення та належного підтвердження технічних несправностей, що свідчить про неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки.
Також суди встановили, що листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року №20320-1 не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, однак, вказується на продовження пошуку технічного рішення, а тому неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення. Доказів зворотного у матеріалах справи немає.
Відповідачами не підтверджено забезпечення належної роботи програмного забезпечення "PSYMETRICS" 05 березня 2020 року, тобто не надано жодного документа на підтвердження вжитих заходів, які б унеможливили технічні збої під час тестування чи документи, які свідчать про відсутність цих збоїв у день проведення тестування.
Івано-Франківська обласна прокуратура на обґрунтування касаційної скарги вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 10, 13, 16, 17, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п. 7-8 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 44, 73-76, 90, 91, 246,322 КАС України.
Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише в разі успішного проходження атестації; п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; п. 17 про повноваження кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування п.п. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
На думку скаржника, суди, мотивуючи відсутністю законодавчо затвердженої форми акту, оцінили критично посилання відповідача на необхідність складання відповідного акту під час виникнення технічних збоїв або інших причин, що унеможливлювали проходження тестування.
Проте, жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язковості затвердження відповідної форми акту, тому стверджувати про необхідність законодавчого затвердження недоцільно та некоректно.
З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (додаток № 3 до вказаного протоколу).
Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.
Необґрунтованими є висновки суду про те, що, виходячи з назви акту, цей акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.
Саме для дострокового завершення тестування і складається акт, яким фіксуються наявні об`єктивні причини неможливості закінчити тестування, що, водночас, є підставою для допущення до повторного тестування.
У разі об`єктивної наявності технічних збоїв у програмному забезпеченні під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому випадку не було.
В іншому доводи касаційної скарги Івано-Франківської обласної прокуратури дублюють обґрунтування касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
Позивач, отримавши 17 серпня 2021 року ухвалу про відкриття касаційного провадження разом з копією касаційної скарги Івано-Франківської обласної прокуратури, відзив на касаційну скаргу не подав, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 10 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 02 травня 2023 року призначено розгляд цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 04 травня 2023 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з липня 2001 року працював в органах прокуратури України.
Зокрема, з 22 червня 2018 року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
Позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 74 бали та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно з яким, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.
На підставі рішення № 334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №292-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури з 18 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
З метою допуску ОСОБА_1 до повторного проходження тестування, позивач 05 березня 2020 року подав до Кадрової комісії №2 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі "зависав", внаслідок чого він несвоєчасно міг відповідати на тестові запитання та витрачав додатковий час. Аналогічні неполадки виникали і в колег, що разом з ним здавали тестування, внаслідок чого виникав шум і він не міг надати відповіді на всі запитання, а саме з 30 зміг відповісти на 20 запитань.
Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, в результаті розгляду заяви позивача, комісією установлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано.
Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1, атестації.
Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №292-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)