ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
справа № 160/21426/21
адміністративне провадження №№ К/9901/473/23, К/990/514/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 160/21426/21
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої частини заробітної плати, стягнення вихідної допомоги при звільненні, стягнення компенсації моральної шкоди, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Сафронова С.В., судді Ясенова Т.І., Чепурнов Д.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, у якій з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за №302 від 13 вересня 2021 року щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3339 від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 листопада 2021 року і по день винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 24.06.2021, а саме: різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України "Про прокуратуру" та фактично виплаченими коштами, у сумі 104306,40 грн;
1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6000,00 грн;
1.7. стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 60000,00 грн;
1.8. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 6 000,00 грн;
1.9. стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10000,00 грн.
1.10. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 05.11.2020 позивач мав проблеми зі здоров`ям, Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами засідання 19.11.2020 було складено протокол № 14, яким ухвалено рішення відповідно до п. 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. Позивач наголошує, що виключно відповідна кадрова комісія, яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу даної особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і жодна норма Закону №113-IX, Порядку №221 чи Порядку №233 не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. У той час, як П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту та не наділена компетенцією щодо перегляду рішень іншої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість повторно скласти іспит. Позивач вважає вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення протиправними та такими, що порушують його законні права та інтереси.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року позов задоволено частково.
2.2. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №302 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
2.3. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3339к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури.
2.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області з 05 листопада 2021 року.
2.5. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 листопада 2021 року по 10 червня 2022 року у розмірі 43427 (сорок три тисячі чотириста двадцять сім) грн 92 коп. (сума вказана без урахування податків та зборів).
2.6. В іншій частині позову відмовлено.
2.7. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), не проводивши безпосередньо іспит у позивача відповідно до вимог Порядком № 221 та не маючи відповідно до Закону № 113, Порядку № 221 і Порядку № 223 повноважень переглядати рішення іншої комісії (Другої кадрової комісії), якою за результатом здійсненого анонімного тестування позивача на другому етапі прийнято протокольне рішення № 14 від 19.11.2020 щодо повторного складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не вправі була приймати рішення №302 від 13.09.2021 року "про неуспішне проходження атестації" лише на підставі переоцінки на власний розсуд фактичних обставин неможливості скласти позивачем іспит, які досліджувалися та оцінювалися Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) під час прийняття вказаного вище рішення.
2.8. Суд першої інстанції оцінив вказані дії та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) як такі, що вчинені з порушенням принципу "належного урядування" і "прозорості", що призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення стосовно позивача.
3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року скасовано в частині відмови у задоволені вимог ОСОБА_1 про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 : вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6000,00 грн; та невиплаченої частини заробітної плати за період з 15 березня 2021 року по 24 червня 2021 року у сумі 104306,40 грн, яка є різницею між фактично виплаченими коштами та посадовим окладом із щомісячною надбавкою за вислугу років, що виплачуються відповідно до Закону України "Про прокуратуру".
4. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) невиплачену частину заробітної плати за період з 15 березня 2021 року по 24 червня 2021 року у сумі 104306,40 грн, що є різницею між фактично виплаченими коштами та посадовим окладом із щомісячною надбавкою за вислугу років, що повинна бути виплачена відповідно до Закону України "Про прокуратуру". Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 6000,00 грн. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 червня 2022 року, залишено без змін. Стягнуто солідарно з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) та Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені в апеляційній інстанції витрати на надання правничої допомоги у розмірі 4000,00 грн.
4.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що з огляду на те, що позивач не завершив процедуру атестації не з власної вини та продовжував працювати в органах прокуратури на визначеному йому з 15.03.2021 року робочому місці у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області, а також виходячи з приписання першого речення абз.2 пункту 3 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону № 113-ІХ, змісту преамбули Закону №1697-VII, ч.1 ст.4 та ч.2 ст.15 Закону №1697-VII за ОСОБА_1 у спірний період (з 15.03.2021 по 24.06.2021) при реалізації функцій прокуратури зберігався відповідний правовий статус прокурора місцевої прокуратури, колегія суддів визнає, що на позивача у період з 15.03.2021 по 24.06.2021 поширювалася уся сукупності формально визначених правових норм, які закріплюють: єдині для всіх права та обов`язки прокурорів як суб`єктів владних повноважень при реалізації конституційних функцій органів прокуратури; організаційно-управлінські (адміністративні) функції прокурора; правила професійної етики та поведінки прокурорів; гарантії їх діяльності; вимоги до осіб, що перебувають на службі в органах прокуратури, процедуру відбору, прийняття на службу та її проходження; відповідальність прокурорів; а також фінансування та матеріальне (у т.ч. соціальне) забезпечення прокурорів.
4.2. Щодо вимог позивача про стягнення на його користь не нарахованої та не виплаченої вихідної допомоги при звільненні, суд апеляційної інстанції зазначив, що чинними на час звільнення позивача з посади спеціальними Законами № 1697-VII та № 113-ІХ не було врегульовано вказане спірне питання, а тому виходячи із сталої судової практики по цій категорії справ, колегія суддів визнала необхідним керуватися положеннями трудового законодавства, яким врегульовано підстави та порядок виплати вихідної допомоги при припиненні трудового договору, та визнала помилковими висновки суду першої інстанції про відмову у задоволені вимог позивача в частині, яка стосується його права на отримання вихідної допомоги при звільненні, що є підставою для задоволення вимог позивача, виходячи з розрахунку його середньомісячного заробітку, що становить 6 000,00 грн.
ІІІ. Касаційне оскарження
5. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура звернулися із касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
6. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідачі зазначили пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що судами попередніх інстанцій ухвалено судові рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 14 вересня 2021 року у справі №320/1874/19, від 14 липня 2022 року у справі №160/13767/20.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
7. Позивач працював в органах прокуратури України з 04.09.2013 по 22.10.2021, а з 18.12.2018 обіймав посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області (а.с.28 т.1).
8. На підставі поданої згідно з п.10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 заяви про переведення на посаду в окружну прокуратуру та про допуск до проходження атестації від 07.10.2019 позивачем складався іспит 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримав 92 бали, що було відображено у відомості про результати тестування, тобто менше встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 прохідного балу 93.
9. Після проходження II етапу атестації позивач1 2.11.2020 подав заяву на ім`я Голови другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій, вказуючи про некоректне функціонування програмного забезпечення на відведеному йому персональному комп`ютері під час тестування 05.11.2020, а також про його поганий стан здоров`я у цей день, що підтвердив медичною випискою від 10.11.2020 (а.с.45-46 т.2), просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це нестабільною та некоректною роботою комп`ютерної техніки та програми, за допомогою якої здійснювалося тестування 05.11.2020 (а.с.151 т.1).
10. 19.11.2020 відбулось засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом № 14, на якому комісія розглянула заяву позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
11. Відповідно до змісту вказаного Протоколу № 14 комісія, вивчивши доводи позивача, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг та результат складання іспиту, та прийняла рішення про виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит і про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача (голосували "за" одноголосно).
12. В подальшому, очікуючи оприлюднення графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки згідно з рішенням Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14, яке було виконано Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровської обласною прокуратурою, позивач не був звільнений з органів прокуратури, а продовжив працювати в органах прокуратури.
13. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №716к від 15.03.2021 позивачу як прокурору Дніпропетровській місцевій прокуратурі №3 Дніпропетровської області було визначено робоче місце у Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 15.03.2021 року.
14. Проте в подальшому на вимогу Офісу Генерального прокурора (викладеною у листі за вих. № 06/2/2-2982 вн-21 від 05.08.2021) про вирішення питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було розглянуто отримані з Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора матеріали оцінювання щодо 479 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, та за результатом розгляду 31.08.2021 прийнято протокольне рішення (протокол № 10), яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
15. 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення (протокол № 11) щодо 444 осіб, відносно яких кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.
16. Стосовно позивача П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №343 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням 92 балів що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
17. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3339к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"), у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
18. 03.11.2021 керівником Дніпропетровської обласної прокуратури видано наказ №3485к, яким наказано вважати позивача звільненим з посади в органах прокуратури з 04.11.2021.
19. Позивач, вважаючи прийняті стосовно нього П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
20. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
22. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
23. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
24. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
26. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
28. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
29. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
30. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
31. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
32. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
33. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
34. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
35. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
36. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
37. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
38. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
39. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
40. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
41. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
42. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
43. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
44. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
45. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
46. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
47. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
48. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
49. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
50. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
51. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
52. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
53. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
54. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
55. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
56. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
57. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
58. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
59. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
60. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
61. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).