ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
справа № 240/6243/20
адміністративне провадження № К/9901/15548/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М. В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом Кочерівської сільської ради Радомишльського району Житомирської області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: Іваненко Т.В. (головуючий), Граб Л.С., Сторчака В.Ю.,
І. Суть спору:
1. Кочерівська сільська рада Радомишльського району Житомирської області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.03.2020 №17 про результати моніторингу закупівлі робіт "Реконструкція недіючої громадської будівлі "Будинок культури" під клуб дозвілля по вул. Колгоспній, 1а в с. Кочерів Радомишльського району, Житомирської області" (код ДК 021:2015:45000000-7 - "Будівельні роботи та поточний ремонт"), оголошення UA-2020-02-11-001272-с.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ "Тетерів Будпроект" відповідала встановленим вимогам, а тому була правомірно прийнята позивачем, порушення, які були виявлені відповідачем в ході моніторингу процедури закупівлі є надуманими, а оспорюваний висновок не відповідає ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.03.2020 №17, на підставі п. 4 ч. 2 ст. ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", з 23.03.2020 року по 01.04.2020 року, проведено моніторинг здійсненої Кочерівською сільською радою Радомишльського району Житомирської області відкритої процедури закупівель за предметом "Реконструкція недіючої громадської будівлі "Будинок культури" під клуб дозвілля по вул. Колгоспній, 1а в с. Кочерів Радомишльського району, Житомирської області", код за ДК 021:2015: Будівельні 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт)", за номером Ю: иА-2020-02-11- 001272-с.
4. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 01.04.2020 року, затвердженому начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 01.04.2020 року, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 01.04.2020 року.
5. У висновку вказано, що в ході моніторингу встановлено наступні порушення, допущені позивачем:
- тендерна документація замовника не містить вимоги встановлені частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" надано лист - згоду на обробку персональних даних ОСОБА_1 (посадова особа, що підписала документи пропозиції) від 24.02.2020 року № 24, в якому вказано інформацію про місце реєстрації особи, що підписала документи пропозиції, а не місця її проживання, що не відповідає умовам підпункту 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації;
- у складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" відсутні документи, що підтверджують наявність (залучення) в учасника агрегату фарбувального високого тиску та компресора пересувного, які відповідно до наданої у складі пропозиції переможця підсумкової відомості ресурсів (розділ II) відносяться до будівельних машин та механізмів, що не відповідає умовам п.п.3.5.5. п. 5 розділу III тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі";
- у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" відсутні копії дозволів на експлуатацію (застосування) машин та механізмів підвищеної небезпеки, а саме орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130, що не відповідає умовам п.п. 3.5.7. п. 5 розділу III тендерної документації.
6. Враховуючи вищевикладене, за результатами моніторингу встановлено, що:
- тендерна документація позивача не відповідає нормам п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі";
- позивач в порушення вимог п.п.1 та 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Тетерів-Будпроект", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, визначеним ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".
7. За результатами проведеного моніторингу, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25.03.2020 року №11 відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
8. Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Житомирський окружний адміністративний суду рішенням від 08 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовив.
10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що позовні вимоги Кочерівської сільської ради Радомишльського району Житомирської області є необґрунтованими, а відповідачем повністю доведено правомірність висновку від 23.03.2020 №17 про результати моніторингу закупівлі робіт.
11. 04 лютого 2021 року постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог.
11.1. Визнато протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.03.2020 №17 про результати моніторингу закупівлі робіт "Реконструкція недіючої громадської будівлі "Будинок культури" під клуб дозвілля по вул. Колгоспній, 1а в с. Кочерів Радомишльського району, Житомирської області" (код ДК 021:2015:45000000-7 - "Будівельні роботи та поточний ремонт"), оголошення UA-2020-02-11-001272-с.
12. Задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що дослідивши тендерну документацію позивача, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що остання не відповідає нормам п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та не містить вимоги, встановлені ст.17 цього Закону. Спірна тендерна документація містить в собі вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
12.1. Також судом апеляційної інстанції вказано, що зазначення учасником інформації про місце реєстрації, без конкретизації місця проживання, за наявності даної інформації у паспорті, не можна вважати помилкою, яка суттєво впливає на зміст тендерної пропозиції, а відтак, невірним є висновок суду першої інстанції про те, що наданий у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Тетерів-Будпроект" лист - згода на обробку персональних даних не відповідає умовам підпункту 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації замовника.
12.2. Крім того, імперативною умовою тендерної документації є документальне підтвердження наявності саме в учасника торгів машин та механізмів, які будуть використовуватись учасником, і які перебувають у нього у власності або оренді. У складі тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" надано інформаційну довідку про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 24.02.2020 року №51, яка зокрема, містить інформацію про те, що агрегат фарбувальний високого тиску та компресор пересувний (пункти 41 та 42 довідки) буде залучене субпідрядником ФОП ФОП ОСОБА_2 . Тож, колегія суддів визнала обґрунтованими доводи позивача, що наявність документів, які підтверджують право власності або оренди на вказане обладнання, у даному випадку, не є обов`язковим, оскільки воно буде використовуватись субпідрядником ФОП ОСОБА_2, а не учасником ТОВ "Тетерів-Будпроект". В даному випадку правовідносини між ТОВ "Тетерів-Будпроект" та ФОП ОСОБА_2 будуть врегульовані договором субпідряду, а не оренди.
12.3. Також зазначено, що позивачем у тендерній документації висувалась вимога щодо надання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, та/або ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням. ТОВ "Тетерів-Будпроект" у складі тендерної пропозиції надано копії ліцензії №49-Л від 25.10.2017 та дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки №1172.16.18 та №1173.16.18 від 15.12.2016. А також надано копії ліцензій та дозволів, що видані субпідрядним організаціям, які планується залучати до виконання робіт у разі перемоги в торгах. Таким чином, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду першої інстанції щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Тетерів-Будпроект" умовам п.п.3.5.7. п.5 розділу III тендерної документації у зв`язку із ненадання дозволів на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки - орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року.
14. Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі відповідач зазначив пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
15. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач зазначає, що при винесенні рішення від 04.02.2021 року суд апеляційної інстанції не врахував висновку Верховного суду щодо застосування норм права у подібних правовідносин, а саме постанова Верховного Суду від 24.09.2020 року у справі № 240/9464/19 (щодо відсутності у тендерній документації вимог встановлених ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі").
15.1. Також вказав про відсутність висновку Верховного суду щодо питань застосування норми права у подібних правовідносинах щодо відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та щодо виконання робіт підвищеної небезпеки без відповідного дозволу, а також відсутній висновок Верховного Суду щодо наданих позивачем аргументованих заперечень на висновок про результати моніторингу.
16. Скаржник наголосив, що моніторингом було встановлення, що на порушення вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація позивача не містить вимоги, які встановлені саме ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (не зазначені всі пункти ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", як того вимагає законодавство). Тендерна документація позивача повинна містити всі вимоги зазначені в ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в тому числі вимоги п. 1-10 ч.1, ч.2 та ч. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Крім того, Порядком заповнення тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, який затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року №680, також визначено, що в пункті 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної тропозиції" тендерної документації, замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, суд першої інстанції дослідивши в повному обсязі надані докази дійшов правильної думки, що тендерна документація позивача не містить вимог, встановлених ч. 1 ст.17 гдкону України "Про публічні закупівлі", тобто не перераховано усього тереліку підстав прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, а зазначено лише про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
16.1. При цьому, скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення від 04.02.2021 року не була врахована позиція Верховного Суду від 24.09.2020 року у справі №240/9464/19 з цього приводу (щодо відсутності у тендерній документації вимог встановлених ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі").
16.2. Відповідач звертає увагу, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "ТЕТЕРІВ - БУДПРОЕКТ" надано лист - згоду на обробку персональних даних ОСОБА_1 (посадова особа, що підписала документи тендерної пропозиції) від 24.02.2020 року № 24, в якому вказано інформацію про місце реєстрації особи, що підписала документи пропозиції, а не місця її проживання, що не відповідає умовам підпункту 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації. Поряд з тим, у вищевказаному листі, відсутня інформація, що місце реєстрації вказаної особи збігається з її місцем проживання. Таким чином, учасник ТОВ "ТЕТЕРІВ - БУДПРОЕКТ" надавши у складі тендерної пропозиції лист - згоду на обробку персональних даних, у якому відсутня інформація про місце проживання особи, що підписала документи тендерної пропозиції не виконав умови підпункту 3.1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації. Суд першої інстанції, на думку відповідача, у рішенні від 08.09.2020 року дійшов правильної думки, що зазначення учасником місця реєстрації, а не місця проживання не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, які було визначено позивачем у п. 5.3.3 розділу V тендерної документації.
17. Крім того скаржником зазначено, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" відсутні документи, що підтверджують залучення учасником агрегату фарбувального високого тиску та компресора пересувного (договір оренди або договір підряду), а відтак вказана пропозиція не відповідає умовам підпункту 3.5.5. пункту 5 розділу III тендерної документації та кваліфікаційним критеріям визначеним ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Суд першої інстанції у своєму рішенні від 08.09.2020 року дійшов правильної думки, що у разі залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, учасник процедури має документально підтвердити наявність у субпідрядників необхідного обладнання, тобто відповідність встановленому кваліфікаційному критерію.
18. Також в касаційній скарзі вказано, що моніторингом установлено, що у в складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "ТЕТЕРІВ - БУДПРОЕКТ" відсутні копії дозволів на експлуатацію (застосування) машин та механізмів підвищеної небезпеки, та відповідно відсутні дозволи на виконання певного переліку робіт, що передбачені тендерною документацією, що не відповідає умовам підпункту 3.5.7 пункту 5 розділу III тендерної документації. Поряд з цим, відповідно до п. 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції чинній на дату подання тендерної пропозиції переможця 26.02.2020 року, що діяла до 12.03.2020 року, далі - Порядок № 1107), експлуатація (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у п. 11 Додатку З Порядку № 1107, зокрема вантажопідіймальних кранів і машини і механізмів здійснюється відповідно до дозволу на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. В той же час, відповідно до п. 46 та 47 довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів від 24.02.2020 року № 51 та даних розділу II підсумкової відомості ресурсів, наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕТЕРІВ - БУДПРОЕКТ", вказаним учасником для виконання робіт передбачених технічним завдання (Додаток № 2 до тендерної документації), заплановано використання орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ", не надано дозволів на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки - орендованих автокрану МАЗ 5337702-240 та вантажного спеціального автопідйомника ЗІЛ 130. Таким чином, без наявності відповідних дозволів на експлуатацію (застосування) вищевказаних машин фактично не можливо виконати у законний спосіб увесь перелік робіт, який є предметом закупівель. Суд першої інстанції у своєму рішенні від 08.09.2020 року дійшов правильної думки, що у разі експлуатації учасником чи його субпідрядником машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, при ненаданні декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, вони мають документально підтвердити наявність у них відповідного дозволу на експлуатацію таких машин, механізмів, устаткування, оскільки отримання такого дозволу, декларації на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
19. Позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
22. Відповідно до статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
23. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" від (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
25. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент проведення закупівлі).
26. В даній справі порядок призначення та проведення моніторингу публічних закупівель позивачем не оскаржується.
27. Згідно із частиною шостою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
28. Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
29. Положеннями пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
30. Приписами частин першої та третьої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
31. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (частина друга статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі").
32. Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"); інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля вільним (пункт 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").