ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
справа № 640/17543/20
адміністративне провадження № К/9901/41130/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/17543/20
за адміністративним позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Державної аудиторської служби, треті особи - Приватне акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Радій", Товариство з обмеженою відповідальністю "Промспецкомплексез", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, опублікований 17.07.2020, про результати моніторингу закупівлі державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" ДК 021:2015 31620000-8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2020-04-16-003120-с)
1.2. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що вважає висновок про результати моніторингу закупівлі необгрунтованим та безпідставним.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди зазначили, що позивач, всупереч положень приписам вищевказаних норм не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Промспецкомплексез" у зв`язку з тим, що їх тендерна пропозиції не відповідають умовам тендерної документації, та не відмінив торги.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та постановити нове про задоволення позову повністю.
4. Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини сьомої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу) та пункту 7 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" в частині зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі у взаємозв`язку з нормами статті 188 ГК України та статей 526, 651 ЦК України.
5. Водночас підставою касаційного оскарження вказано пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України (пункт 1 частини другої статті 353 КАС України), зазначено про не дослідження судами попередніх інстанцій положення пунктів 5.1-5.3 розділу 5 технічних вимог та умов постачання.
6. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
7. Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" 16.04.2020 розміщено в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі ДК 021:2015 31620000- 8 Прилади звукової та візуальної сигналізації (Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС).
8. Для участі у торгах свої пропозиції подали два учасники - ТОВ "Промспецкомплексез" та ПАТ "НВП "Радій".
9. За результатами розгляду тендерних пропозицій обох учасників допущено до електронного аукціону рішенням тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" від 02.06.2020.
10. За результатами автоматичного електронного аукціону, який відбувся 09.06.2020, найбільш економічно вигідною пропозицією була визначена тендерна пропозиція учасника ПАТ "НВП "Радій" з остаточною ціною пропозиції 15 315 000,00 грн.
11. 10.06.2020 тендерний комітет позивача визначив учасника ПАТ "НВП "Радій" переможцем та прийняв рішення про намір укласти з ним договір.
12. Між позивачем та ПАТ "НВП "Радій" 23.06.2020 укладено договір № 53-129-01- 2002131, який 24.06.2020 розміщений в електронній системі закупівель.
13. Державною аудиторською службою України згідно з наказом від 22.06.2020 №162 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.
14. Держаудитслужба з 22.06.2020 по 14.07.2020 здійснила моніторинг закупівлі UА-2020-04-16-003120-с, предметом якої є "Система пожежної сигналізації для АУГП енергоблока № 5 ВП ЗАЕС" (ДК 021:2015:31620000-8 - Прилади звукової та візуальної сигналізації), очікувана вартість якої становила 115 885 600,00 гривень (зазначена закупівля розпочата до набрання чинності змін до Закону України "Про публічні закупівлі").
15. За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-16-003120-с Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635, де зафіксовано порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020), у якому вказано на порушення ДП "НАЕК "Енергоатом" пункту 4 частини першої статті 30 Закону, що полягає у не відхиленні та допуску до аукціону тендерної пропозиції учасника ТОВ "Промспецкомплексез" як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
16. Не погоджуючись із вказаним висновком про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 № 635, позивач звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
17. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
19. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20. Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).
21. Відповідно до вимог статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
22. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
23. Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
24. Відповідно до статті 5 Закону №2939 Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі- Закон №922).
25. Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону №922 моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
26. Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
27. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
28. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
29. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
30. Згідно з частиною другою цієї ж статті Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
31. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
32. Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
33. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
34. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
35. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
36. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
37. Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
38. Згідно із частиною п`ятою статті 28 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020) якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.
VI. Позиція Верховного Суду
39. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
40. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
41. Підставою звернення з касаційною скаргою автор скарги зазначив пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
42. Предметом оскарження у цій справі є висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі позивача.
43. Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про протиправність такого висновку відповідача з огляду на відсутність для цього правових підстав.
44. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
45. Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію.
46. Згідно з частиною першою статті 22 Закону №922 в редакції, що діяла до 19.04.2020, тобто, на момент оголошення процедури закупівлі, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
47. Згідно з частиною першою статті 22 Закону №922 тендерна документація, також, повинна містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій (підпункт 1) та один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (підпункт 2).
48. Частиною 3 статті 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
49. Судами попередніх інстанцій установлено, що Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі UA-2020-04-16-003120-с, під час якого проаналізовано тендерну пропозицію ТОВ "Промспецкомплексез".
50. За результатами вищевказаного моніторингу Держаудислужбою складено висновок від 17.07.2020 № 635, який оприлюднено в установленому порядку.
51. Позивач вважає цей висновок необгрунтованим, безпідставним та таким, що порушує його права з огляду на таке.