ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2023 року
м. Київ
справа №640/1818/20
адміністративне провадження № К/990/1229/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року (суддя: Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (судді: Грибан І.О., Ключкович В.Ю., Парінов А.Б.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просила
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року № 241 про неуспішне проходження прокурором відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1984-ц від 20 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 грудня 2019 року до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000,00 грн.
Мотивуючи позовні вимоги позивачка зазначила, що спірне рішення Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року є передчасним та таким, що прийняте без урахування всіх обставин, а саме поважності причин неявки позивачки на складання іспиту, і як наслідок, прийнятого в порушення Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На переконання позивачки оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить у стан правової невизначеності. Відомості про можливу ліквідацію, реорганізацію чи можливе скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України на офіційному сайті Генеральної прокуратури України та у ЄДР відсутні.
Також позивачка звертала увагу на те, що норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" суперечать нормам чинного трудового законодавства України, а процедура атестації носить дискримінаційний характер.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1602 від 05 жовтня 2015 року позивачку призначено на посаду прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України.
У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачкою 15 жовтня 2019 року подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Іспит у формі анонімного тестування для позивачки призначено на 23 жовтня 2019 року.
Позивачкою 22 жовтня 2019 року подано на ім`я голови Першої кадрової комісії та секретаря Першої кадрової комісії заяву, про перенесення іспиту щодо неї на іншу дату у зв`язку з тим, що з 16 жовтня 2019 року перебуває на стаціонарному лікуванні.
Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі № 5 від 29 жовтня 2019 року, позивачку допущено до складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.
Додатком № 1 до протоколу №5 від 29 жовтня 2019 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 04 листопада 2019 року.
01 листопада 2019 року позивачка подала на ім`я голови та секретаря Першої кадрової комісії заяву про своє перебування з 16 жовтня 2019 року на лікуванні. У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, позивачка повторно просила про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та зазначила, що документальне підтвердження буде надано в день, на який комісією буде перенесено проходження відповідного етапу атестації.
Рішенням № 241 Першої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 04 листопада 2019 року, у зв`язку з тим, що позивачка не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допущена до проходження наступних етапів атестації, та визнана такою що неуспішно пройшла атестацію.
На підставі вказаного рішення Першої кадрової комісії наказом Генерального прокурора України № 1984ц від 20 грудня 2019 року позивачку звільнено з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 грудня 2019 року. В якості підстави в наказі зазначено "рішення кадрової комісії №1".
Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року №241 про неуспішне проходження прокурором відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 1984 ц від 20 листопада 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 23 грудня 2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора організаційного забезпечення Єдиного реєстру управління організаційного забезпечення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день постановлення рішення в даній справі в розмірі 451 731,58 грн.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою доведені обставини, які об`єктивно унеможливили особисту її участь у першому етапі атестації та унеможливили надати документ в день іспиту щодо поважності причин неприбуття позивача на атестацію, оскільки єдиним документом, що підтверджує тимчасову непрацездатність є листок непрацездатності, який виданий позивачу у день виписки. Також, суд зауважив, що заява позивача від 01 листопада 2019 року щодо неможливості проходження атестації позивачкою 04 листопада 2019 року у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні не була належним чином розглянута, а лише була розглянута 13 листопада 2019 року після прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. На думку суду першої інстанції, рішення кадрової комісії від 04 листопада 2019 року № 241 не містить будь-яких мотивів та обґрунтувань щодо висновку про неуспішне проходження атестації.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове про відмову у задоволені позову.
Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний адміністративний суд вказав, що матеріалами справи підтверджено, що підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації стало те, що позивачка не з`явилась на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.
Колегія суддів апеляційного суду вважала помилковими висновки суду першої інстанції про наявність підстав про визнання протиправним та скасування м спірного рішення кадрової комісії, адже спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є неявка позивачки на складання іспиту. Отже, рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пункту 6 розділу ПІ Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233.
Колегія суддів апеляційного суду звернула увагу на те, що в матеріалах справи містяться копії листів непрацездатності позивачки, зокрема: АДР № 931216, виданий 30 жовтня 2019 року Київською міською клінічною лікарнею про перебування позивачки на стаціонарному лікуванні з 16 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2019 року (а.с.198); АДШ № 880659, виданий 16 грудня 2019 року Центром первинної медико-санітарної допомоги Дарницького району амбулаторія № 2 про перебування позивачки на амбулаторному лікуванні з 31 жовтня 2019 року по 13 листопада 2019 року (а.с.199); АДШ № 272187, виданий 16 грудня 2019 року Київською міською клінічною лікарнею про перебування позивачки на стаціонарному лікуванні з 14 листопада 2019 року по 28 листопада 2019 року.
Встановлено, що вказані листки непрацездатності позивачкою до Комісії не надавалися, хоча на час проведення іспиту 04 листопада 2019 року перший лікарняний: АДР № 931216 був закритий 30 жовтня 2019 року та виданий позивачці.
Щодо доводів позивачки, що нею на адресу голови Першої кадрової комісії 01 листопада 2019 року подано заяву про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з продовженням перебування її на лікуванні, колегія суддів апеляційного адміністративного суду зазначила, що вказана заява (а.с.38-39) направлена на адресу Комісії поштовим відправленням 01 листопада 2019 о 13:15, тобто з порушенням і строків і порядку подання такої заяви, визначених Порядком № 221.
Згодом заява позивачки від 01 листопада 2019 року про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора розглянута першою кадровою комісією на засіданні 13 листопада 2019 року (протокол № 8).
Комісією прийнято рішення про відхилення заяви, у зв`язку з тим, що оскільки 04 листопада 2019 року перша кадрова комісія по вказаній особі прийняла рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою на іспит та Порядок проходження прокурорами атестації не передбачає можливості повторного призначення нової дати складання іспиту.
За висновком суду апеляційної інстанції, рішення кадрової комісії у зв`язку з неявкою позивачки на іспит про неуспішне проходження атестації прокурором в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є обґрунтованою підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Касаційна скарга позивачки подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок постанови Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.
Позивачка вказує, що не відмовлялась від проходження атестації, а з причини непрацездатності не могла фактично з`явитись на проходження атестації та відповідно скласти іспит, що не враховано судом апеляційної інстанції.
На переконання скаржниці, висновки кадрової комісії не містять інших причин та підстав які б вказували на неуспішне проходження атестації, в тому числі і сумнівів щодо її відповідності вимогами професійної придатності. Судом апеляційної інстанції не враховано та не досліджувалося питання невідповідності ОСОБА_1 вимогам до займаної посади так само як і постанова не містить посилань про обґрунтованість, з яких не висвітлено та не доведено ясності, чіткості зрозумілості прийнятого кадровою комісією рішення за результатами атестації, якої фактично не було проведено з нею. Така обставина, як стверджує позивачка, сприяла прийняттю невірного рішення та обмежила її довести членам комісії свою професійну придатність займаній посаді в Офісі генерального прокурора, оскільки процедура проходження атестації нею не завершена.
Позивачка вказує, що кадрова комісія була зобов`язана належним чином обґрунтувати висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене ОСОБА_1 порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про неуспішне проходження атестації. ОСОБА_1 вважає, що така відсутність результатів за іспитом вказує на невірні висновки комісії які мають бути скасовані.
Позиція інших учасників справи
Від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу. У відзиві відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій залишити без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 лютого 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 03 травня 2023 року призначено справу до розгляду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла таких висновків.
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22 жовтня 2019 року позивачка подала заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у порядку пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
При цьому позивачка виявила бажання пройти атестацію з метою подальшого переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та зазначила про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема щодо свого звільнення у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації або не прибуття для її проходження.
Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".